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1156.我國刑法對於未必故意與有認識之過失，所採之區分標準是：
(A)認識說
(B)希望說
(C)容認說
(D)概然性說
(E)客觀證據說
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統計： A(195), B(56), C(235), D(29), E(60) #268859
統計： A(195), B(56), C(235), D(29), E(60) #268859
詳解 (共 3 筆)
廖南投
#7580848
我國刑法第 13 條第 2 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」這裡的「不違背其本意」，在學理上被稱為「容認」或「放任」。
不論是「未必故意（間接故意）」還是「有認識之過失」，行為人在主觀上都有「預見結果可能發生」的認識。因此，兩者的關鍵分水嶺就在於行為人對該結果的「心態（意欲要素）」：
• 未必故意（間接故意）：採取「容認說」。雖然沒有強烈渴望結果發生，但抱持著「發生了也沒關係、不違背本意」的容任態度（成立故意）。
• 有認識之過失：依據刑法第 14 條第 2 項，行為人雖然預見其能發生，但心裡「確信其不發生」（成立過失）。
其他選項不採用的原因
• (A) 認識說：主張只要行為人主觀上「認識或預見結果可能發生」就構成故意。但因為未必故意與有認識過失都具備「預見可能性」，所以無法光靠「認識說」區分兩者。
• (B) 希望說：主張行為人必須主觀上「希望、渴望」結果發生才算故意。這不符合我國刑法對未必故意（不違背本意即可，不一定要希望它發生）的規範。
• (D) 概然性說：以結果發生的機率高低來區分。若發生機率極高仍去做，算故意；機率低，算過失。我國實務與通說並不採此客觀機率標準，而是看主觀心態。
在法學理論中，並沒有一個主流的故意/過失區分學說叫做「客觀證據說」。因為「故意」與「過失」在刑法上屬於行為人的主觀犯罪構成要件（也就是行為人內心世界的想法），必須透過「容認說」（容任發生 vs 確信不發生）等主觀心態來判定。
至於法官在開庭時，確實會透過「客觀證據」（例如：看監視器、傷口深度、凶器種類）來推論被告當下的主觀心態是故意還是過失，但那屬於訴訟法上的「證據證明力」問題，而不是刑法實體法上用來定義未必故意的「學說名稱」。
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