29.甲委託乙代書事務所辦理繼承登記事宜，不料乙之員工丙竟將甲交付之印章及身分證明文件使用在丙向丁借貸金錢之保證契約書面上。下列敘述，何者正確？
(A)丁得主張甲應負保證人之責任
(B)甲承認丙之無權代理並履行保證責任後，得依民法第 188 條第 1 項規定對乙請求連帶損害賠償
(C)丁得主張丙應依保證契約清償借款
(D)丁對丙請求返還借款無結果時，不得依民法第 188 條第 1 項規定對乙請求連帶損害賠償

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統計： A(34), B(163), C(58), D(148), E(0) #376983

詳解 (共 3 筆)

#750773
(A)依第170條：「無代理權人以代理人...
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188  受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
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#7409478
本題說明如下：
⑴是否存在代理權授予（甲將印鑑交付予乙並容許丙使用）(A)
參見最高法院70年台上字第657號判決【印章代理權】，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，並不存在代理權授予之意思、行為，自不成立代理權授予。又上開意旨涵蓋認定該印鑑交付之行為「非屬代理權授予之外觀行為」，亦不得成立表見代理。
⑵無權代理
❗❇無權代理，效力未定，應視本人是否承認予以論述法律效力。
☆承認：「法律行為自始有效」，且責任由本人承擔。(B)
★不承認：「法律行為無效」按民法§110【無權代理責任】規定，對於善意之相對人，負損害賠償之責。(C)非履行，而屬損害賠償
⑶是否構成民法§188【僱用人責任】(D)
❗❇是否屬於民法§188【僱用人責任】之適用範圍，又僱用人責任要件略以，①雙方存在「事實上雇傭關係」、②受僱人成立侵權行為、③該侵權行為係執行職務所致、④僱用人存在「管理監督」缺失（不具備免責條款）為成立要件。
☆實務見解：按客觀說範圍，該員工行為非執行職務之外在行為，免予責任。
★學說見解：內在關聯說、信賴說如認以風險製造人責任，仍可能因履行輔助人關係，發生連帶責任。
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❒執行職務範圍定性
⑴實務見解（客觀說［最高法院42年台上字第1224號民事判決］）
❗❇實務認以，民法§188【僱用人責任】的責任範圍，按文義解釋，以執行職務之範圍為限；又所謂執行職務之範圍採取。理由略以，觀其立法意旨，係為保護外在客觀理性之第三人對於受有執行職務時，如受有損害賠償時，得獲得完整之損害賠償，不因受僱人而免除僱用人之指揮監督損害賠償責任；又該信賴保護以其客觀外在存在執行職務之外觀，即應當成立執行職務之要件。（性質上類似於妨害公務罪之執行職務標準，以其客觀外在存在執行職務之表徵，即屬於執行職務）
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⑵學理見解（內在關聯說）
❗❇學者認以，本於雇傭人侵權責任系因該雇傭關係所存在之特殊內在關聯導致風險升高可能性，其應以僱用人對於該職務之賦予所升高之風險，應予以防免風險發生之責任；易言之，自己創造之風險自己降低。
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倘若該行為之執行範圍，係依據客觀理性第三人可得預見存在風險之可能（例如：進入他人住所維修而有偷竊可能性），其應當對該可得預見風險予以防免；如非屬常態可得預見之風險（例如：柯南殺人行為），應非可得歸責於僱用人之情狀，故免除雇主責任。

⑶少數學說（信賴說）⇒內在關聯說的相異觀察角度
❕❇本說學者認以，是否係屬於執行職務之範圍，應以民法§188【僱用人侵權責任】之規範保護目的觀點，自被害人（被侵權行為之人）角度觀之。易言之，自受侵權行為人觀點關之，如具備可得信賴僱用人會提供無瑕疵之職務執行範疇者，雇主對於受僱人之責任範圍自應負擔連帶責任；惟如非屬於通常無瑕疵可得信賴之業務範圍時，雇主自無對該執行職務之行為負責之必要。
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❖彙整圖
類型
客觀外在情狀
內在情狀判斷
信賴關係程度

信賴說

客觀說

內在關聯說
判斷標準

被害人角度
信賴執行職務

外在理性第三人
執行職務外觀

事實上執行職務
保護程度

最保護被害人

客觀外在

雇主之可預見責任防免
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