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44公務員甲與無公務員身分之乙，合意於甲辦理其職務上所掌管之政府採購案時，以洩漏底標方式讓乙得標承作，乙因而獲利。依實務見解，會成立何罪？
(A)甲成立圖利罪，乙並非犯罪
(B)甲乙成立圖利罪的共同正犯
(C)甲成立收賄罪，乙成立行賄罪
(D)僅有甲成立圖利罪的幫助犯
統計： A(53), B(1206), C(153), D(23), E(0) #3460408
詳解 (共 7 筆)
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依據《刑法》第31條第1項規定，非公務員（乙）與公務員（甲）共同實施職務上的犯罪時，只要具有共同犯罪的意圖與行為分擔，非公務員仍可成立共同正犯。
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甲乙是合意，由甲實施職務行為（洩漏底標），使乙獲利。甲乙有共同實施圖利犯行的意思聯絡與行為分擔（甲洩底標，乙參與投標並獲利），因此乙可以成立圖利罪的共同正犯。
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刑法第 31 條 1 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。 2 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。 |
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貪污治罪條例之對於主管事務圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，單獨一人亦得完成犯罪，故非具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」理論而排除共同正犯之成立； 又公務員與無公務員身分之人，如有犯意聯絡、行為分擔，共同對該公務員主管事務，圖無公務員身分者不法利益，並使其獲利益，依貪污治罪條例第 3 條及刑法第 28 條、第 31 條第 1 項規定，自得成立圖利罪之共同正犯。 |
公務員甲與無公務員身分之乙，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。」
? 關鍵區別：圖利罪 vs. 賄賂罪
為什麼乙會成立圖利罪的共同正犯，而不是行賄罪？這是因為兩者在法律定性上完全不同：
| 比較項目 | 圖利罪 | 賄賂罪 |
|---|---|---|
| 法律定性 | 非對向犯 | 對向犯 |
| 犯罪結構 | 公務員單獨即可完成，不須他人對向行為 | 須有「行賄」與「收賄」兩方對向行為始成立 |
| 本案適用 | ✅ 甲乙可成立共同正犯 | ❌ 若無交付金錢對價，不成立行賄/收賄 |
| 法條依據 | 貪污治罪條例第6條第1項第4款 | 貪污治罪條例第4條、第11條 |
? 為什麼乙不是行賄罪？
行賄罪（貪污治罪條例第11條）的要件是「對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」。
在本題情境中，甲乙是「合意」由甲洩漏底標讓乙得標，目的是讓乙獲利，但題目並未提及乙有交付金錢或利益作為對價。因此，不構成行賄/收賄罪，而是構成圖利罪的共同正犯。
? 各選項解析
| 選項 | 內容 | 正確/錯誤 | 說明 |
|---|---|---|---|
| (A) | 甲成立圖利罪，乙並非犯罪 | ❌ 錯誤 | 依實務見解，乙應成立共同正犯。 |
| (B) | 甲乙成立圖利罪的共同正犯 | ✅ 正確 | 最高法院決議採肯定說。 |
| (C) | 甲成立收賄罪，乙成立行賄罪 | ❌ 錯誤 | 題目未提及有交付賄賂之對價關係，不構成賄賂罪。 |
| (D) | 僅有甲成立圖利罪的幫助犯 | ❌ 錯誤 | 乙與甲有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯，非僅幫助犯。 |
? 簡單總結
公務員與非公務員「合意」圖利非公務員時，由於圖利罪不是對向犯（不需要相對人配合才能犯罪），兩人可以成立共同正犯。如果涉及金錢對價，才可能另外成立行賄/收賄罪。
