59 A 涉犯背信罪，獲不法利益 100 萬元。一審法院判決 A 有罪，惟漏未就 A 犯罪所得諭知沒收。檢察 官與 A 均上訴二審，雙方未指摘漏未沒收部分，但二審法院調查後，認為一審漏未沒收部分違法， 無可維持，予以撤銷改判，判決 A 有罪，並諭知沒收 100 萬元。背信罪屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 5 款罪名，依實務見解，下列敘述何者錯誤？
(A)二審沒收判決是初次不利益判決，A 得就二審沒收部分上訴第三審法院
(B) A 不得對二審判決有罪部分上訴第三審法院
(C)檢察官不得對二審判決上訴第三審法院
(D)如果一審諭知無罪，二審改判有罪，檢察官得為 A 上訴第三審法院

①文義解釋

❕❇按文義解釋之要旨，限於有改判有罪之情狀，其係於本罪（所設之犯罪行為）初次認定有罪之情狀，始有例外上訴三審之可能，故本案情狀顯有不符；又第三人因刑事訴訟法§455-28【第三人上訴準用】，奇異受前開限制。

②釋字之精神

❕❇本於核心保障之範疇係對於「初次受有罪判決」應至少有一次救濟之機會；又如僅屬於「刑度」或「從刑」部分，應屬於審級制度之立法裁量範疇，而應當回歸立法者權衡司法資源、訴訟經濟得否上訴之，自無類推適用或違憲情狀。

③自國際條約觀之

❕❇按國際人權公約之要求，係對於「初次受有罪判決者，而應當至少享有一次向上訴法院聲請覆判，並請求顛覆、撤銷有罪判決、刑罰之救濟權利」，其仍不違反國際公約之規定；惟按歐洲人權公約之意旨，其保障範圍涵蓋「科刑」而更有利於人民，而有上訴適用。

④修法建議

❗❇參酌上開對於釋字之精神，其按現行釋字之意旨，其如因違背法令之裁判無不利益變更禁止適用，而受有「加重刑度、撤銷緩刑、撤銷免刑」者（特別在目前總則之刑法§57、59等量刑有適用違背法令情狀），其可能導出係屬於立法形成自由之範疇，而可不另為救濟之機會；惟按立法論之要求，如立法者考量前開可能係初次受有過重之不利益，而對於被告有保障之必要，其德於法規上明訂就「刑度超過特定程度者得上訴」之規定，並不違法（特別在國民法官制度下可能發生此情狀）。