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學習重點 區分一般保證與人事保證：契約當事人、契約性質（單務、無償、諾成或要式）及是否須以書面成立。 掌握保證債務的範圍、從屬性，以及「明知主債務人欠缺行為能力仍為保證」的例外。 辨別保證人的抵銷權、主債務人的抗辯、撤銷權抗辯與先訴抗辯權，尤其注意先訴抗辯權的喪失事由與連帶保證的差異。 熟記人事保證的補充責任、三年期間限制、關係消滅事由與二年請求權時效。 核心觀念 一、一般保證與人事保證的基本區別 一般保證，是保證人與債權人約定，於主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任的契約。契約存在於債權人與保證人之間，不是主債務人與保證人之間；連帶保證亦同。 人事保證，是當事人約定，一方於他方的受僱人將來因職務上行為，應向他方負損害賠償責任時，代負賠償責任的契約。契約存在於僱用人與保證人之間；擔保的是將來不確定的損害賠償，責任是否發生具有不確定性。 人事保證所稱受僱人，不以與僱用人成立民法上的僱傭契約者為限，只要事實上受他人指揮監督而服勞務即可，不能只憑契約名稱排除適用。 比較項目一般保證人事保證 契約當事人債權人與保證人僱用人與保證人 契約性質單務、無償、諾成、不要式、從契約單務、無償、要式契約（非諾成契約） 成立方式意思表示合致即成立，不以書面或交付物品為必要依法應以書面為之，未以書面為之者無效 擔保對象主債務人不履行的債務受僱人將來因職務上行為所負的損害賠償責任 期間法律未設一般期間上限不得逾三年；未定期間者為三年 「單務」是指契約僅使保證人負擔給付義務；「無償」是指債權人或僱用人不因取得保證而負對待給付義務。有兩方當事人，不代表就是雙務契約。「要物」是指須交付物品才成立，保證契約不屬之。 二、保證債務的範圍與從屬性 依民法第740條，除契約另有訂定外，保證債務包含主債務的利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務的負擔。因此，擔保借款本金，原則上也涵蓋約定利息及違約所生的違約金，不能一概限於本金。 依民法第741條，保證人的負擔較主債務人為重時，應縮減至主債務的限度，並非整個保證契約因此無效。連帶保證人同樣受此限制，其負擔原則上不能較主債務人為重。 依民法第742條，主債務人所有的抗辯，保證人均得主張；即使主債務人拋棄抗辯，保證人仍得主張。這是保證債務從屬於主債務的表現。 從屬性的重要例外：依民法第743條，保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證，其保證仍為有效。例如明知借款人受監護宣告（無行為能力人）而仍為保證，保證有效，不能逕以主債務無效認定保證也無效；反之，不知情者才回到從屬性，保證隨主債務無效。 三、抵銷權與撤銷權抗辯 依民法第742條之1，保證人得以主債務人對債權人的債權主張抵銷。例如借款人對債權人另有符合抵銷要件的債權，保證人得據以主張抵銷，不以保證人自己對債權人有債權為限。 依民法第744條，主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權時，保證人對債權人得拒絕清償。此拒絕清償權的性質是抗辯權；保證人並未取得代替主債務人撤銷契約的形成權，也不是請求權或支配權。 四、先訴抗辯權：先執行主債務人的財產 依民法第745條，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，稱為先訴抗辯權（又稱檢索抗辯權）。判斷重點不是債權人是否催告或起訴，而是是否已強制執行而無效果。 名稱辨識：同時履行抗辯權是雙務契約當事人互相對待給付的抗辯；不安抗辯權是先為給付一方因他方財產顯形減少而拒絕給付；時效抗辯權是請求權罹於時效後的拒絕給付；這些都不是第745條的權利。 一般保證人清償後雖得向主債務人求償，仍不影響其行使先訴抗辯權。一般保證也不是連帶債務，債權人不能任意對主債務人或保證人「同時或先後請求全部或一部之給付」——那是連帶債務的規則。 依民法第746條，保證人有下列各款情形之一者，不得主張先訴抗辯權： 保證人拋棄先訴抗辯權。 主債務人受破產宣告。 主債務人的財產不足清償其債務。 主債務人在保證契約成立後住所變更、下落不明，致債權人請求困難，均不是現行法的喪失事由，保證人仍得主張先訴抗辯權。 民法第739條之1規定，保證人的權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；第746條明文容許拋棄先訴抗辯權，即屬「法律另有規定」，故先訴抗辯權可以事先拋棄。 連帶保證人與主債務人負連帶責任，不享有先訴抗辯權，債權人可直接向其請求。 另須注意：第三人提供自己的土地為債務人設定抵押權（物上保證人），土地遭拍賣使債權人受償後，該第三人於清償限度內承受債權人對債務人的債權；其據此向一般保證人求償時，保證人得對抗原債權人的事由仍可主張，故保證人仍得主張先訴抗辯權，不能認為債務已因債權人受償而消滅。 五、人事保證的責任與期間 人事保證的保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，具有補充性。不能認為受僱人一造成損害，僱用人即得不問其他受償方法而要求保證人賠償。 人事保證約定的期間不得逾三年，逾三年者縮短為三年（當事人得更新）。未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，不是五年，也不是無限期有效。法律對人事保證期間設有限制，是為了避免保證人負擔過重。 六、人事保證關係的消滅與請求權時效 依民法第756條之7，人事保證關係因下列事由而消滅： 保證之期間屆滿。 保證人死亡、破產或喪失行為能力。 受僱人死亡、破產或喪失行為能力。 受僱人之僱傭關係消滅。 僱用人死亡，不是人事保證關係消滅事由。應看清楚死亡、破產者的身分是保證人、受僱人還是僱用人，不可見到「死亡」就判斷保證消滅。 人事保證具有專屬性，保證人死亡，人事保證關係即消滅，原則上不由繼承人繼承保證人的地位；但保證人死亡前已具體發生的賠償債務，屬既存債務，不因此當然消失。 依民法第756條之8，僱用人對保證人的請求權，因二年間不行使而消滅。「三年」是保證期間的限制；「二年」是請求權的消滅時效，兩者不可混用。 常考陷阱 「一般保證契約應以書面為之，否則不生效力」：錯。一般保證為不要式契約；法定書面要求只針對人事保證。 「保證契約為有償、雙務、要物契約」：錯。一般保證是單務、無償、諾成、不要式的從契約。 「人事保證為雙務契約、諾成契約、不要式契約」：錯。人事保證是單務、無償、要式契約；既須書面，就不是諾成契約。 「人事保證的受僱人以成立僱傭契約為限」：錯。不以僱傭契約為限。 「保證契約存在於主債務人與保證人之間」：錯。存在於債權人與保證人之間。 「保證只保本金，不含利息、違約金」：錯。除契約另有訂定外，利息、違約金、損害賠償及其他從屬負擔均在範圍內。 「保證人負擔較重，保證契約無效」：錯。只是縮減至主債務的限度；連帶保證亦同。 「主債務人無行為能力，保證一定無效」：錯。保證人明知而仍為保證者，保證有效。 「保證人只能用自己對債權人的債權抵銷」：錯。得以主債務人對債權人的債權主張抵銷。 「撤銷權抗辯是形成權或請求權」：錯。保證人只是得拒絕清償，性質為抗辯權。 「保證人清償後可以求償，所以不得拒絕先付」、「債權人得對主債務人或保證人同時或先後請求全部」：錯。一般保證人有先訴抗辯權，不是連帶債務人。 「住所變更、下落不明，保證人就喪失先訴抗辯權」：錯。喪失事由只有拋棄、主債務人破產宣告、主債務人財產不足清償。 「先訴抗辯權不得預先拋棄」：錯。法律明文容許拋棄，屬「不得預先拋棄」原則的例外。 「連帶保證人仍享有先訴抗辯權」：錯。連帶保證人不得主張先訴抗辯權。 「人事保證未定期間，有效期間為五年」：錯。自成立之日起三年；請求權時效另為二年。 「僱用人死亡，人事保證關係消滅」：錯。消滅事由針對保證人與受僱人，不含僱用人。 記憶口訣 「人保書面要式，期間三年，請求二年。」 「先訴失權：拋、破、不足；搬家失聯不算。」即保證人拋棄、主債務人受破產宣告、主債務人財產不足清償。 「期滿、保受死破失、僱傭終止。」保受指保證人與受僱人；死破失指死亡、破產、喪失行為能力。另記：僱用人死亡不在此列。 「明知無能仍保證，保證照樣有效。」