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學習重點 正當防衛以客觀上存在「現在不法侵害」為前提；過去的侵害、尚未迫近的未來侵害、想像中的侵害，都不能主張正當防衛。 侵害須出於「人」的行為，可以是作為或不作為；不以侵害者有責任能力或出於故意為必要，過失行為也可能是不法侵害。自然災害、動物自發攻擊則不屬之。 可以防衛自己或他人的權利，主觀上須有防衛意思，防衛行為不得過當。 正當防衛是阻卻違法事由，效果為「不罰」；防衛過當則「得減輕或免除其刑」，不是當然免刑。 追捕、互毆、事後報復等情境，應先判斷侵害是否仍在持續，再判斷反擊是否必要。 核心觀念 一、法條與法律效果 刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」 成立正當防衛，可以分成三個層次理解：有防衛情狀、有防衛意思、防衛手段適當。客觀上須有現在不法侵害，主觀上須為保護自己或他人的權利，行為也須符合防衛所需，不得過當。 正當防衛屬於阻卻違法事由，不是阻卻罪責事由。即使防衛行為外觀上符合傷害等犯罪的構成要件，只要符合正當防衛，就因違法性被排除而不罰。 正當防衛的本質是「正對不正」：受侵害者對不法侵害者反擊。它不是把損害轉嫁給無辜第三人承擔；犧牲無辜第三人的利益以保全自己，是緊急避難的思考方式，兩者不可混淆。 二、「現在」：看侵害是否迫近或仍在持續 正當防衛只能針對「現在」的不法侵害為之，這是正當防衛的「時間性」要件。「現在」包括侵害已經迫在眉睫，以及侵害已開始而尚未終了的階段。不必等到自己已經受傷，才可以防衛；但只是預料將來可能遭受攻擊，尚無迫切危險時，不能先發制人加害對方。 時間狀態判斷關鍵能否主張正當防衛 未來侵害只是預料、猜測將來可能受害，侵害尚未迫近不能；先發制人不是正當防衛 現在侵害侵害已迫在眉睫，或已開始而尚未終了可以，再審查其他要件 過去侵害侵害已終了或已被排除不能；事後反擊屬報復 區分標準要記清楚：過去與現在，以侵害行為是否已經終了為準；未來與現在，以侵害是否已經迫近（開始）為準，不是以犯罪是否既遂來判斷。 「犯罪既遂」不等於「侵害終了」。財物被搶奪得手後，行為人正攜物逃離，被害人或第三人即時追阻，侵害仍在持續。見他人騎車搶奪皮包得手，為阻止其逃逸而立即騎車追撞，使搶奪者人車倒地成傷，成立正當防衛，不罰；不能僅因財物已被搶到手，就認為防衛已太晚。 反之，遭毆打後侵害已結束，隔一段時間（例如一小時後）再找朋友回去圍毆，或隔天遇到對方才還手，都是對已終了侵害的報復，屬於犯罪行為。即使對方先動手，也不能使後來的報復合法化，也不構成緊急避難或自助行為。 三、「不法侵害」：不以故意、有責任能力為限 正當防衛所針對的是客觀上違反法律的侵害。侵害者不必具有責任能力，是否出於故意或過失，在所不問；過失行為同樣可能形成不法侵害。判斷重點是侵害是否不法，不能把侵害者能否受刑罰，與被侵害者能否防衛混為一談。 侵害不限於積極作為；負有法律上作為義務而不履行的不作為，也可能構成不法侵害。因此，「限於作為所形成的侵害才能防衛」是錯誤說法。 自然災害及動物自發攻擊，不是人的不法侵害，不能主張正當防衛，應另檢討緊急避難。但若有人放狗攻擊他人，狗只是被利用的攻擊工具，仍屬人的不法侵害，可以正當防衛。 對於法律所容許的行為，不能主張正當防衛，因為欠缺「不法」要件。例如合法執行職務、他人適法的正當防衛行為，都不能再對之防衛。 四、防衛目的與保護對象 防衛人須具有保護自己或他人權利的意思。不以本人受攻擊為限，第三人見他人遭受現在不法侵害，也可以出面防衛（俗稱「路見不平」）。可保護的權利不只生命、身體，也包括財產、自由及性自主（貞操）等；遭受現在的性侵害，自得正當防衛。 客觀上根本沒有現在不法侵害，行為人卻誤以為有而反擊，屬於誤想（錯覺）防衛，不能主張正當防衛；其錯誤如何影響刑事責任，另依錯誤理論處理。誤想防衛也不是防衛過當。 五、防衛必要性與防衛過當 防衛手段須能排除侵害，並符合當時情境下的必要程度。判斷須綜合攻擊強度、使用工具、雙方情勢及危險急迫性，不能只因對方先違法，就認為任何反擊都合法。 正當防衛的必要性，不是以利益權衡來決定，不必比較保護利益與犧牲利益何者較大；利益權衡是緊急避難的判斷方式。但這不表示防衛手段毫無限制。 防衛過當以確有現在不法侵害為前提，只是反擊超過必要程度。其效果是「得」減輕或免除其刑，法院依個案裁量，並非一律減刑或免刑。若侵害根本不存在或早已終了，就不是防衛過當的問題。 比較項目正當防衛防衛過當誤想防衛 是否有現在不法侵害有有沒有，僅行為人誤以為有 防衛手段未超過必要超過必要程度— 效果不罰（阻卻違法）得減輕或免除其刑不成立正當防衛，責任另行判斷 六、互毆、制止竊盜與追捕的判斷 雙方出於攻擊意思互毆，無從分別何方為不法侵害時，不能主張正當防衛，即使打鬥仍在持續也一樣。必須一方原本沒有傷人的行為，只因排除對方不法侵害而還擊，才可能以正當防衛論。 遭人痛毆後放話「有膽別走」，再邀集多人共同圍毆對方，是基於報復或攻擊意思的行為，不是防衛行為，也不是自助行為或原因自由行為，而是犯罪行為。 竊盜嫌疑人深夜侵入公司倉庫，值班人員發現後為制止正在進行的侵害而將其逮捕、綑綁，屬於對現在不法侵害的防衛，得主張正當防衛。 以下情形則不能主張正當防衛： 警察為逮捕逃跑中的搶奪犯而將其擊斃：逮捕目的雖正當，但手段遠超出必要，不能以正當防衛正當化。 返家撞見配偶與他人發生性關係，因而將對方殺死：屬激憤下的殺人，不能主張正當防衛。 被打一拳後對方逃走，第二天遇到再回打一拳：侵害已屬過去，是報復。 常考陷阱 「正當防衛僅得針對現在不法侵害為之」：正確。看到這句通常就是正確選項。 「須對過去之侵害為之」「侵害已過去仍可防衛」：錯。侵害已終了後的反擊是報復。 「對未來可能發生的侵害先發制人，可主張正當防衛」：錯。須達迫在眉睫的現在侵害，單純預料不足。 「將來與現在，以侵害行為是否既遂為斷」：錯。應看侵害是否已迫近；過去與現在才是看侵害是否終了。 「搶奪得手後追撞阻止逃逸，不成立正當防衛／成立犯罪但得減免」：錯。攜物逃離中侵害仍持續，成立正當防衛。 「現實上不存在侵害，所為防衛即屬過當」：錯。那是誤想防衛，不是防衛過當。 「正當防衛之必要性，以利益權衡決定」：錯。利益權衡是緊急避難的標準。 「防衛他人權利不能成立正當防衛」「第三人不得為保護他人而防衛」「須以防衛自己權利為限」：均錯。法條明定「自己或他人權利」。 「加害人須有責任能力」：錯。「加害人是否有故意過失，在所不問」：正確。 「對於過失行為不得正當防衛」：錯。過失行為也可能是不法侵害。 「加害行為為法律所許者，仍可主張正當防衛」：錯。合法行為欠缺「不法」。 「限於作為形成的侵害，始得主張正當防衛」：錯。不作為也可能是不法侵害。 「對自然災害、動物自發攻擊得主張正當防衛」：錯。「放狗攻擊人屬於不法侵害」：正確。 「錯覺（誤想）防衛不得主張正當防衛」：正確。 「無從分別何方為不法的互毆，侵害仍持續，得正當防衛」：錯。 「被打後邀人圍毆、事後重返現場報復」：選「犯罪行為」，不是防衛行為、緊急避難、自助行為或原因自由行為。 「正當防衛係阻卻罪責事由」：錯，是阻卻違法事由。「正當防衛係將不利益轉嫁無辜第三人」：錯，那是緊急避難的特徵。 「防衛過當僅得減輕或免除其刑」：正確；若寫成「應免除其刑」或「不罰」則錯。 記憶口訣 「現在、不法、護權利；手段必要、莫過當。」現在：迫近或持續才算，過去報復、未來先發都不行。不法：人的違法侵害，作為、不作為皆可，故意過失、責任能力都不問。護權利：自己、他人都可以，須有防衛意思。莫過當：正當防衛阻卻違法而不罰；防衛過當，「得」減或免其刑。