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學習重點 正當防衛以「現在不法之侵害」為前提，並須出於防衛自己或他人權利的意思。 防衛行為必須針對侵害者，客觀上適合排除侵害，並符合防衛必要性。 正當防衛不以「保護的法益必須高於侵害的法益」為成立要件，這是它和緊急避難的重要差別；但防衛手段仍有界限。 成立正當防衛者不罰；防衛過當者「得減輕或免除其刑」，不是當然免刑，也不是不罰。 核心觀念 一、刑法第23條：要件與法律效果 刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」作答時應依序檢查：有沒有防衛情狀、有沒有防衛意思、防衛行為是否符合必要性。 正當防衛是阻卻違法事由。行為即使外觀上符合傷害等犯罪的構成要件，只要符合正當防衛，就能阻卻違法，依法不罰。因此，不能僅因侵害者受傷，就認定防衛者成立犯罪。 二、防衛情狀：現在不法之侵害 「現在」是指侵害已迫在眉睫、正在進行，或尚未結束。防衛者不必等到自己確實受傷，才能採取防衛措施；但只有抽象的未來危險，或侵害已經結束後再追打報復，都不符合現在性。 「不法」是指侵害欠缺法律上的正當依據。侵入住宅行竊、無故揮拳攻擊他人等，都是典型的不法侵害。反之，對他人合法實施的行為，不能僅因自己不願承受，就主張正當防衛。 防衛所保護的權利，不限於生命、身體，也可以是財產、自由等權利；而且既可防衛自己，也可防衛他人。例如看見他人正遭不法攻擊，符合要件時，也能介入防衛。 三、防衛意思：主觀上為了保護權利 除了客觀上存在侵害，行為人主觀上還須有防衛意思，也就是認識到侵害情狀，並出於保護自己或他人權利的意思而行動。不能只看到客觀上碰巧制止了侵害，就省略主觀要件。 考題若強調行為人「情急之下」為了抵擋攻擊、保護自己而採取措施，通常是在提示防衛意思。相反地，侵害結束後單純為了出氣而施暴，不能因先前曾受攻擊，就一路主張正當防衛。 四、防衛必要性：對象、適合性與手段選擇 防衛行為必須針對侵害者。正當防衛是在排除不法侵害，因此不能把與侵害無關的第三人當成攻擊對象。若為排除危難而損害第三人的權益，應另外檢查緊急避難等規定，不能直接套用正當防衛。 防衛手段必須適合排除侵害。所採措施應有助於阻止、減弱或終止侵害。如果手段與排除侵害無關，只是藉機傷害對方，就不能以防衛為由正當化。 必要性應依行為當時的具體情況判斷。須考慮攻擊方式、強度、急迫程度，以及當時可使用的有效手段。若有數種同樣有效、可立即採取的防衛方式，原則上應選擇對侵害者損害較小的方式；但不能事後要求防衛者採取當時無法有效制止攻擊的手段。 例如屋主返家撞見小偷行竊，欲報警時遭小偷猛力揮拳攻擊臉部，屋主情急之下持身邊花瓶抵擋，致小偷手部受傷，判斷重點在於：攻擊正在發生（現在不法侵害）、抵擋出於保護身體（防衛意思）、行為針對攻擊者，且能排除攻擊（適合且必要）。依此情狀，屬於正當防衛，不罰，不因使用花瓶或造成對方受傷，就當然變成防衛過當。 五、法益高低：正當防衛不做法益權衡 正當防衛不要求所保護的法益，一律高於或等於防衛行為所侵害的法益。理由在於侵害者自己發動不法攻擊，法秩序站在防衛者這一方，因此不像緊急避難那樣要求利益權衡。所以「不可為保護較低階之身體法益，而侵害較高階之生命法益」的說法是錯誤的，不能作為正當防衛的限制。 面對強烈而急迫的身體攻擊，是否容許採取可能危及侵害者生命的手段，應依具體情況審查防衛必要性。不能只比較法益高低，就直接否定正當防衛；也不能反過來認為，只要遭到侵害，任何強度的反擊都合法。對輕微侵害施以極端反擊，仍可能因逾越必要程度而構成防衛過當。 六、正當防衛與其他不罰事由的辨別 概念判斷重點 正當防衛（第23條）針對「人」的現在不法侵害，出於保護自己或他人權利，對侵害者防衛；不要求法益權衡。 緊急避難（第24條）為避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，出於不得已之行為；危難來源不限於不法侵害，常涉及損害無辜第三人，須考量是否不得已及利益衡量，不能與正當防衛混用。 依法令之行為（第21條）行為有法令作為依據，例如依法執行職務；不能把一般私人抵擋攻擊，一概歸入此類。 業務上之正當行為（第22條）必須與業務上的正當活動有關，例如醫療行為；一般人在住家抵擋歹徒攻擊，並非因此成立。 若題目呈現「歹徒正在攻擊，被害人立即對歹徒抵擋」的情境，抵擋對象就是侵害者本人，應選正當防衛，而非緊急避難、依法令或業務上正當行為。 常考陷阱 「不可為保護較低階之身體法益，而侵害較高階之生命法益」：錯。正當防衛不以法益權衡為要件，這是緊急避難的思考方式，應回到具體防衛必要性判斷。 「防衛之行為必須針對侵害者」：正確。對無關第三人造成損害，不屬正當防衛。 「防衛行為必須是適合於排除侵害之行為」：正確。這是防衛必要性的內容。 「為防衛行為時，主觀上必須具有防衛之意思」：正確。客觀上碰巧制止侵害還不夠。 「只要對方先動手，如何反擊都不罰」：錯在忽略手段的必要性，以及侵害是否仍在持續。 「被歹徒攻擊而抵擋屬於緊急避難／依法令之行為／業務上正當行為」：錯。對正在攻擊的侵害者本人反擊，是正當防衛。 「使用器物或造成侵害者受傷，就是防衛過當」：錯。須綜合當時攻擊強度與防衛手段判斷，不能僅憑工具或傷害結果下結論。 「防衛過當一律不罰，或一律免除其刑」：錯。刑法規定是得減輕或免除其刑，法院有裁量空間，並非當然免刑。 記憶口訣 「現在不法侵權利，主觀防衛有意思；對準侵害能排除，必要手段看當時；法益高低不用比，正當不罰，過當得減免。」