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學習重點 強行法與任意法的區分標準是：法律能否因當事人的意思而排除適用。強行法不問個人意思如何，一律適用；任意法則容許當事人另作約定或自行選擇。 強行規定分為要求作為的命令規定（應、須）與要求不作為的禁止規定（不得）。任意規定常見「得」、「除契約另有訂定外」、「未經約定者」等文字。 公法（憲法、行政法、刑法、稅法、訴訟法）多屬強行法，民法多屬任意法。但這只是「多數」，不是「全部」：私法中也有強行規定，民法、公司法都不是全部任意。 判斷時要讀完整條文。「得」為任意規定；「減輕或免除其刑」這類法律直接規定的效果，則屬強行規定。 普通法與特別法依適用範圍區分，公法與私法依法律關係性質區分，兩者在適用順序與救濟途徑上各有不同。 核心觀念 一、強行法與任意法的意義 強行法是不問當事人意思如何，均應適用的法律。即使雙方都同意，也不能以約定排除。這類規定多是為了維護公共利益、社會秩序或身分秩序。 任意法是容許當事人依自己意思決定是否適用的法律。當事人有約定時從其約定，未約定時才依法律規定處理。它的作用在尊重私法自治（意思自治），並補充當事人沒有約定的空白。 比較項目強行法任意法 能否以意思排除不能，不問個人意思一律適用可以，當事人可另作約定或選擇 種類命令規定、禁止規定補充規定、解釋（推定）規定、容許（授權）規定 常見文字應、須、不得得、除契約另有訂定外、未經約定者、推定 多見於公法：憲法、行政法、刑法、稅法、社會秩序維護法、訴訟法私法：民法（尤其債編契約部分） 依民法規定，法律行為違反強制或禁止規定者無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限。可見違反強行規定原則上無效，但仍須看該規定本身是否另有效果安排。 二、強行規定：命令規定與禁止規定 命令規定：命令當事人應為一定行為，常用「應」、「須」。 人民有依法律服兵役的義務。 有中華民國來源所得的個人，應依所得稅法課徵綜合所得稅；在中華民國境內經營的營利事業，應課徵營利事業所得稅。這類徵稅規定屬命令規定。 公職人員應於就（到）職三個月內申報財產，每年並定期申報一次。此為強行法。 結婚應以書面為之，有二人以上證人簽名，並應由雙方當事人向戶政機關辦理結婚登記。這是法定方式，不能以合意省略。 禁止規定：禁止當事人為一定行為，常用「不得」。 民法第16條：權利能力及行為能力，不得拋棄。 民法第222條：故意或重大過失之責任，不得預先免除。 民法第985條第2項：一人不得同時與二人以上結婚。 公務員不得經營商業或投機事業。 此處的「命令規定」是法律規定內容的分類，指要求作為的強行規定，不是指行政機關發布的「行政命令」。 刑法的處罰規定（例如過失致人於死者應受刑罰），屬於國家刑罰權的行使，同樣不因個人意思而改變，是典型的強行法。 三、任意規定的類型 類型說明例子 補充規定當事人未約定時，由法律補充民法第203條：應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第429條：租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。 解釋（推定）規定當事人意思不明時，由法律推定，可舉反證推翻民法第817條第2項：各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。 容許（授權）規定條文用「得」，賦予選擇或行使與否的自由民法第767條第1項前段：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。刑法第20條：瘖啞人之行為，得減輕其刑。公務員服務法：屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。 考試上，法律條文中的任意規定以「得」字表示；「應」、「須」、「不得」則表示強行規定。 要特別比較刑法的兩種寫法： 「得減輕其刑」：是否減輕可以選擇，屬任意規定（得減）。 中止犯（已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者）「減輕或免除其刑」：條文沒有「得」字，法律直接規定必須減輕或免除，屬強行規定（必減免），不是任意規定。 四、公法、私法與強行、任意的關係 公法領域內有強行法，而且以強行法為主；但不能說「公法均為強行法」，因為公法條文中也有「得」字的任意規定。 私法領域內也有強行法，例如前述民法第16條、第222條、第985條第2項。因此「私法均為任意法」、「民法規定都是任意法」都是錯的。 民法的性質「偏屬」或「多屬」任意法；刑法、行政法、憲法、所得稅法、社會秩序維護法則偏屬強行法。 公司法涉及公司組織、資本維持及債權人保護，有許多強行規定，並非都是任意法。 民事訴訟法雖然處理民事案件，但它規範的是法院審判程序，屬公法、程序法，原則上為強行法，不是任意法。 五、普通法與特別法、公法與私法 普通法與特別法是以適用範圍區分：對一般人、事、地、時適用者為普通法，對特定人、事、地、時適用者為特別法。同一事項兩者都有規定時，特別法優先適用（中央法規標準法第16條）；特別法沒有規定的部分，仍適用普通法。兩者是相對的概念。民法的特別法常見例子有公司法、票據法、海商法、保險法、消費者保護法等。 公法與私法是以法律關係的性質區分：規範國家與人民間權力關係者為公法，例如憲法、行政法、刑法、訴訟法；規範私人間平等關係者為私法，例如民法、商事法。在救濟途徑上，私法爭議原則上向普通法院提起民事訴訟；公法上爭議（例如行政處分）原則上經訴願後向行政法院提起行政訴訟。 常考陷阱 「公法均為強行法」、「私法均為任意法」、「民法規定都是任意法」：都錯。看到「均」、「都」、「全部」要警覺，只能說「多屬」。 「公法領域內有強行法」、「私法領域內有強行法」、「公司法並非都是任意法」：都正確，不要誤選為錯誤選項。 「民事訴訟法為任意法」：錯。民事訴訟法屬公法、程序法，原則上為強行法。 問「何者多屬或偏屬任意法」：在刑法、行政法、憲法、稅法、社會秩序維護法之中，答案是民法。 「不問個人意思如何均應適用」：這是強行法的定義，不是公法或國際法。 條文有「契約另有訂定者不在此限」或「除契約另有訂定外」：表示可另行約定，為任意法。例如租賃物修繕由出租人負擔的規定，所以它「非強行規定」。 「推定其為均等」：是解釋（推定）規定，不具強行性，不要和第16條、第222條、第985條這些「不得」規定混淆。 「利率未經約定者，週年利率為百分之五」：是補充規定，屬任意法。 「得減輕其刑」與「減輕或免除其刑」：前者有「得」，為任意規定；後者（中止犯）是必減免，非任意規定。 徵稅規定的分類：「應……課徵」屬強行法中的命令規定，不是補充規定或例外規定。 公職人員財產申報規定：屬強行法，不要被「程序法」、「社會法」等選項干擾。 記憶口訣 「應須命令、不得禁止，兩者都是強行；見『得』任意，另有約定也任意。」 「公法多強、民法多任，『都』字一出必有錯。」 「得減可選是任意，減免必給是強行。」