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學習重點 掌握普通抵押權的意義、法定擔保債權範圍，以及效力所及與不及的標的物。 區分追及效力、物上代位、從屬性與不可分性，並理解抵押人仍可使用、處分抵押物。 熟練抵押權次序讓與、相對拋棄的分配計算，以及共同抵押、流抵約款、法定地上權。 能計算保證人與物上保證人的內部分擔額。 辨識最高限額抵押權的立法類型、原債權確定事由與不屬確定事由的選項，以及時效完成後五年的不同法律效果。 核心觀念 一、普通抵押權的基本結構 依民法第860條，普通抵押權是債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產，得就其賣得價金優先受償的權利，屬於擔保物權。提供抵押物的第三人稱為物上保證人，所以「抵押物僅能為債務人所有」是錯的。抵押權設定後，抵押人仍可繼續占有、使用、收益，也可以再出售抵押物。「以房養老」的逆向抵押貸款，即運用抵押權作為擔保。 依成立原因，可分為意定抵押權（依當事人設定）與法定抵押權（依法律規定發生）。普通抵押權具有從屬性，不得與債權分離而單獨讓與，亦不得為其他債權的擔保；具有不可分性，抵押物分割或一部讓與，抵押權不受影響，仍存在於分割後的各部分。 除不動產所有權外，地上權、農育權及典權亦得為抵押權標的，區分地上權屬地上權的一種，也包括在內。不動產役權從屬於需役不動產，不得單獨設定抵押權。 二、擔保債權與標的物的範圍 依民法第861條，普通抵押權原則上擔保原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權的費用；契約另有約定者，依其約定。法定範圍不包括設定抵押權的費用，也不包括行使債權的費用。利息、遲延利息及一年或不及一年定期給付的違約金，原則上以聲請強制執行前五年內發生及執行程序中發生者為限。 標的類型抵押權效力 從物、從權利及於；第三人於設定抵押權前已就從物取得的權利，不受影響。 附合物及於，因已成為抵押物的一部分。 建築物附加部分不具獨立性者及於；具有獨立性者，不因附加而當然成為效力所及。 滅失後的殘餘物及於。 成分分離成為動產非依物的通常用法而分離者，仍及於。 代位物（賠償金等）及於，即物上代位。 天然孳息及於扣押後自抵押物分離的天然孳息；扣押前已分離且得由抵押人收取者，不及於。 法定孳息及於扣押後抵押人得收取者，但須通知清償法定孳息的義務人，始得對其主張。 三、追及效力、物上代位與保全 追及效力：抵押人將抵押物讓與他人，抵押權不因此受影響。抵押物出售並移轉登記給第三人後，債務到期未清償，抵押權人仍得聲請拍賣登記於受讓人名下的不動產，就賣得價金優先受償。移轉所有權不須抵押權人同意，抵押權人不得請求塗銷移轉登記，買賣價金也不是物上代位的標的。 物上代位：抵押權因抵押物滅失而消滅，但抵押人因滅失得受的賠償或其他利益，抵押權人仍得就之優先受償，毀損時亦同。因此房屋遭第三人侵害而滅失，賠償請求權由抵押權人優先取償；賠償額未超過擔保債權時，全部歸抵押權人，受遺贈人或繼承人不能主張分得。 抵押人有足以使抵押物價值減少的行為，例如拆毀房屋，抵押權人得請求停止；情形急迫時，得自為必要的保全處分。再設定抵押權、出租或出售，都不屬得請求停止的行為。 四、次序、用益物權與分配計算 同一不動產上有數個抵押權，依登記先後定其次序。不動產所有人設定抵押權後，仍得設定地上權等用益物權或出租，但先成立的抵押權不因此受影響，後設的權利影響抵押權實行時，法院得除去後拍賣。反之，先設定地上權、後設定抵押權者，抵押權須承受先存在地上權的負擔。不可把先後順序說反。 次序處分分配判斷 次序讓與讓與人與受讓人原可分得金額合併，由受讓人優先受償，讓與人取得餘額。 次序相對拋棄（為特定後次序抵押權人）拋棄人與受益人原可分得金額合併，按各自債權額比例分配。 次序絕對拋棄（為全體後次序抵押權人）拋棄人退居最後次序。 計算步驟：先依原次序算出各人原可分得金額；未參與處分者金額不變；再就參與者的合計額重新分配。 次序讓與例：債權依序180萬元、120萬元、60萬元，價金300萬元。原分配為180、120、0。第一順位讓與第三順位，合計180萬元先給第三順位60萬元，讓與人取得120萬元，中間順位仍為120萬元。 相對拋棄例：債權依序360萬元、240萬元、120萬元，價金600萬元。原分配為360、240、0。第一順位對第三順位相對拋棄，合計360萬元按360：120分配，拋棄人得270萬元，受益人得90萬元。 後次序優先於前次序的情形，有次序讓與、次序變更，以及承攬人就修繕報酬登記的抵押權（於修繕所增加價值限度內，優先於成立在先的抵押權）。流抵約款只涉及所有權移屬，不會改變次序。 五、共同抵押、流抵約款與法定地上權 共同抵押是以數個不動產擔保同一債權，抵押物一定為數個，但擔保債權不必為數個。當事人可設定共同最高限額抵押權，也可限定各抵押物負擔的金額。未限定時，抵押權人得就各抵押物賣得價金受全部或一部清償。 流抵約款是約定債權清償期屆滿未清償時，抵押物所有權移屬抵押權人。此約款有效，非經登記不得對抗第三人（如不動產受讓人）。抵押權人請求移轉所有權時，抵押物價值超過擔保債權部分應返還抵押人；不足清償部分，仍得請求債務人清償。此外，清償期屆滿後，抵押權人亦得與抵押人訂立契約取得抵押物所有權。 法定地上權：土地與其上建築物於設定抵押權時同屬一人，因抵押物拍賣而使土地與建築物分屬不同人時（包括土地與建物一併拍賣而由不同人拍定），視為已有地上權的設定。不是推定租賃，也不得請求拆屋還地，法院也不必重行拍賣。地租、期間及範圍由當事人協議，不能協議時，得聲請法院判決。 六、保證人與物上保證人的內部分擔 物上保證人代為清償或因抵押權實行而喪失抵押物所有權時，在清償限度內承受債權人對債務人的債權。債務人另有保證人時，雙方依保證人應負的履行責任與抵押物價值（或限定金額）比例分擔；抵押物價值高於擔保債權額者，以擔保債權額為準。 例如債務120萬元，保證責任120萬元，第三人提供價值60萬元的土地。保證人全額清償後，物上保證人應分擔120×60÷（120＋60）＝40萬元，這就是保證人可向其求償的金額。 七、最高限額抵押權的意義與類型 最高限額抵押權是在約定最高限額內，擔保一定範圍的不特定債權，範圍限於一定法律關係所生債權，或基於票據所生權利。我國民法不採毫無範圍限制的概括最高限額抵押權。 最高限額是本金與利息、遲延利息、違約金合計的優先受償上限，屬「債權最高限額」，不採只限制本金的本金最高限額抵押權。民法另設有最高限額動產質權，但沒有「最高限額營業質權」。 原債權確定前： 個別債權消滅，不使抵押權消滅，也不是確定事由。 個別債權讓與他人，最高限額抵押權不隨同移轉。 抵押權人、抵押人或債務人死亡，最高限額抵押權不受影響，不會當然消滅；但當事人約定為確定事由者除外。 八、原債權確定事由與確定後效果 原債權確定事由主要包括： 約定的原債權確定期日屆至。 擔保債權範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生。 擔保債權所由發生的法律關係經終止或因其他事由消滅。 債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定。 最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物。 抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為抵押權人所知悉或經執行法院通知；查封經撤銷者除外。 債務人或抵押人經裁定宣告破產；破產裁定經廢棄確定者除外。 原債權確定後，擔保效力原則上不及於其後繼續發生的債權。最高限額抵押權為數人共有時，須經全體共有人同意，或各共有人的原債權均已確定，始得實行。 九、時效完成後五年的差異 種類擔保債權請求權時效完成後，五年間不實行抵押權 普通抵押權依民法第880條，抵押權消滅。 最高限額抵押權依民法第881條之15，該債權不再屬於擔保範圍，不是整個抵押權消滅；時效完成本身也不是原債權確定事由。 常考陷阱 「抵押物只能由債務人提供」「設定後抵押人不可占有」「設定後不得再出賣」：均錯，第三人可提供，不移轉占有，抵押人仍可處分。 「抵押物已移轉給第三人，抵押權無效或只能對原債務人求償」「須塗銷登記才能拍賣」「只能就買賣價金物上代位」：均錯，抵押權有追及力，可直接拍賣受讓人名下的抵押物。 「抵押權人不得就賠償金取償」：錯，賠償金為物上代位標的。 「抵押權得單獨讓與」：錯，從屬性；「抵押物分割後抵押權受影響」：錯，不可分性。 擔保範圍陷阱：「設定抵押權之費用」「行使債權之費用」不在法定範圍；違約金、遲延利息、實行抵押權費用則在範圍內。 標的物陷阱：「扣押前已分離、得由抵押人收取的天然孳息」不及；「附加於建築物而具有獨立性之部分」不當然及於；從物、附合物、代位物、殘餘物、非依通常用法分離的動產均及於。 「不動產役權得單獨設定抵押」：錯；地上權、農育權、典權則可以。 「設定地上權後仍得設定抵押權，且抵押權不受影響」：把先後顛倒；正確是設定抵押權後再設定地上權，抵押權不受影響。 「抵押後再設地上權違反一物一權或必然無效」：錯，可以設定，但先成立的抵押權優先。 「流抵約款違反公序良俗而無效」「未登記在當事人間無效」「價值不足不得再請求」：均錯；流抵約款也不屬後次序優先於前次序的情形。 法定地上權陷阱：「推定租賃」「得請求拆屋還地」「重行拍賣」均錯，應為「視為已有地上權」。 共同抵押陷阱：「擔保之債權一定為數個」錯，是抵押物一定為數個。 次序計算陷阱：讓與是受讓人先拿、讓與人拿餘額；相對拋棄才按債權比例分配；未參與處分的中間順位金額不變。 最高限額類型陷阱：我國採最高限額動產質權，不採概括最高限額抵押權、本金最高限額抵押權，也沒有最高限額營業質權。 確定事由陷阱：「擔保債權消滅」「請求權已因時效消滅」「抵押權人破產」「保證人死亡」均非確定事由；破產須是債務人或抵押人。 「債權人拒絕繼續發生債權，由債權人請求確定」：錯，請求人是債務人。 「原債權確定前債權讓與，最高限額抵押權隨同移轉」「抵押權人死亡則抵押權當然消滅」：均錯。 「最高限額抵押權時效完成後五年不實行，抵押權消滅」：錯，那是普通抵押權的效果。 「共有最高限額抵押權須全體同意且全部確定才能實行」：錯，是「或」不是「且」。 記憶口訣 讓與先給、拋棄比例，旁人不動。 普通五年權消滅，最高五年剔債權。 扣押前孳息不及，獨立附加不及；從物附合代位殘餘都及。 原債權確定抓住「期到、不再生、關係終、拒絕後債務人請求、自己聲請拍賣、他人查封、債務人或抵押人破產」；債權消滅、時效完成、抵押權人破產、保證人死亡都不算。