習慣法適用限制

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建立於 2026年10月18日

學習重點 習慣法的成立須兼具長期反覆的慣行事實（客觀要素）與法之確信（主觀要素）。只是「大家都這樣做」還不夠。 民事裁判的法源適用順序為法律、習慣、法理。習慣法是補充法源，效力不高於法律。 民事上適用的習慣，必須不違背公共秩序或善良風俗。流傳已久也不能免除這項審查。 民法、商法、國際法都可能適用習慣法。刑罰受罪刑法定原則限制，稅負受租稅法律主義限制。 不得以習慣法創設犯罪或加重刑罰，也不得以習慣法創設或加重人民的稅負。 核心觀念 一、從事實上的習慣，到具有拘束力的習慣法 「習慣」是指一群人對於某一事項，長期反覆採取相同作法所形成的慣行，例如某個行業長期採取相同的交易方式。它首先是一種社會事實，但反覆出現的行為，不當然就是法律。 習慣要成為「習慣法」，除了客觀上的慣行，還必須有主觀上的法之確信。也就是說，相關社會成員普遍認為該規則具有法律上的拘束力，應當遵守。習慣經國家承認其法律拘束力後，才具有習慣法的地位。這種承認不以另行制定成文法為必要，例如法院在裁判中加以援用，就是承認的方式之一。 成立基礎意義判斷關鍵 客觀要素：長期反覆慣行對相同事項長期反覆採取相同作法，形成穩定的慣行。偶發行為或少數人的臨時作法，不能直接認定為習慣法。 主觀要素：法之確信相關社會成員確信該規則具有法律上的拘束力。只是出於方便、禮貌或個人喜好而遵守，仍不足以成立。 國家承認經國家（通常透過法院）承認其具有法的拘束力。承認後才由「事實上的習慣」成為「習慣法」。 考題常見的說法是「須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎」，指的就是上述客觀與主觀兩項要素，屬於正確敘述。這裡的確信，必須理解為對法律拘束力的確信，不是單純「知道有這個習慣」。另外，成立習慣法並沒有一體適用的固定年數，不要自行加上「滿若干年即成立」的條件。 二、民事裁判的補充法源：法律優先，習慣補充 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」因此，民事裁判的基本順序是：先找法律規定；法律沒有規定時依習慣；連習慣也沒有時依法理。 習慣法的功能在於填補成文法的缺漏，讓法院在欠缺直接法律規定時仍有判斷依據。「習慣法是民事裁判的補充法源」「因為成文法有缺漏才援用習慣法」這兩種敘述都是正確的。所謂「補充」，並不是讓習慣凌駕於法律之上。 作答時要把握：有可適用的法律規定時，應優先適用法律。不能因為某種社會作法歷史悠久、普遍存在，就主張它的效力高於法律。凡是出現「依現行民法規定，習慣的效力高於法律」這類敘述，一律是錯的。商事關係中也可能運用習慣法，但同樣不能把商業慣行當成可以任意排除法律的依據。 三、公序良俗是民事習慣的適用界線 民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」「公共秩序」與「善良風俗」常合稱為公序良俗。 公共秩序涉及社會共同生活的基本秩序，善良風俗涉及社會一般的倫理觀念。某種慣行即使存在很久、遵循者很多，甚至被認為應當遵守，法院仍須審查它的內容是否違背公序良俗。 所以，援用習慣法要做三重檢驗： 有沒有長期慣行？ 有沒有法之確信？ 內容能否通過公序良俗的檢驗？ 只要違背公共秩序或善良風俗其中之一，就不能作為民事裁判適用的習慣，不必兩者同時違反。「援用習慣法不需要考慮是否違反善良風俗」是錯誤敘述。 四、不同法領域的適用與限制 法領域習慣法的地位或限制應試重點 民法法律未規定時，可作為補充法源。須符合成立要件，且不得違背公序良俗。 商法商事關係中可能適用習慣法（商業慣行）。不能因為是商業慣行，就認為效力高於法律。 國際法國際習慣是國際法的重要法源。不能把習慣法的適用範圍限縮為只有民法。 刑法受罪刑法定原則拘束。不得依習慣法認定犯罪、科處或加重刑罰。 稅法受租稅法律主義拘束。不得以習慣法作為創設或加重稅負的依據；屬於不適用習慣法的法領域。 刑法：刑法第1條規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，這就是罪刑法定原則。因此，即使某種行為長期受到社會譴責，也不能只因「歷來都認為應受處罰」，就由刑事裁判直接依習慣法處罰。「刑事裁判可以根據習慣法處罰」是錯誤敘述。 稅法：憲法第19條規定「人民有依法律納稅之義務」。依租稅法律主義，納稅主體、稅目、稅率等課稅要件都應以法律定之。不能因為某項稅款「過去一直這樣收」，就用慣行取代法律依據。若要在民法、商法、稅法、國際法中挑出不適用習慣法的法領域，答案是稅法。 常考陷阱 「長期反覆實施，就一定是習慣法」：缺少法之確信。事實上經常發生，不等於法律上有義務遵守。 「普通一般人具有確信心即可，不必有多年慣行」：客觀與主觀要素必須兼具，不能只憑信念就成立習慣法。 「依現行民法規定，習慣的效力高於法律」：顛倒法源順位。民法第1條以「法律所未規定」作為適用習慣的前提，習慣只是補充法源。 「成文法有缺漏，所以援用習慣法」：這是正確的補充法源觀念，不要誤選為錯誤選項。若也沒有可適用的習慣，才進一步依法理處理。 「經國家承認而具有法之拘束力時，稱為習慣法」：正確敘述，不要誤判。 「援用習慣法，不需要考慮是否違反善良風俗」：違反民法第2條。歷史悠久、普遍遵循，都不能取代公序良俗審查。 「必須同時違反公共秩序及善良風俗，才不能適用」：把「或」偷換成「及」。違反其中之一，就不能適用。 「刑事裁判可以根據習慣法處罰」：違反罪刑法定原則。社會慣行或道德譴責，不能自行成為處罰依據。 「稅捐徵收已有長期慣例，因此可以繼續課徵」：違反租稅法律主義。仍須有法律依據，不能以習慣創設或加重稅負。 「習慣法只存在於民法」或「國際法不適用習慣法」：過度限縮。商法與國際法也適用習慣法，國際習慣更是國際法的重要法源。 記憶口訣 「久行加確信，適用守公序；民事法習理，刑稅須依法。」 「久行加確信」：記成立基礎，要有多年慣行，再加上法之確信。 「適用守公序」：記適用界線，不得違背公共秩序或善良風俗。 「民事法習理」：記法源順序，依序為法律、習慣、法理。 「刑稅須依法」：記兩個禁區，不得以習慣法創設或加重刑罰與稅負。