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學習重點 正當防衛對抗「現在不法侵害」；緊急避難處理「緊急危難」，兩者的危險來源與成立要件不同。 刑法第23條的防衛過當與第24條的避難過當，法律效果都是得減輕或免除其刑，不是一律不罰，也不是「應」減免。 緊急避難保護的法益，限於自己或他人的生命、身體、自由、財產，並須出於不得已。 緊急避難不罰的法理基礎是優越利益原則，不能為保全較小利益而犧牲較大利益。 公務上或業務上有特別義務者（如消防員、救生員、船長），在其義務範圍內，不能以避免自己危難為由主張緊急避難；一般計程車司機不屬於此類特別義務者。 核心觀念 一、正當防衛：面對現在不法侵害 刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」 成立正當防衛，須有現在的不法侵害，行為人出於保護自己或他人權利的防衛意思，採取必要的防衛行為。「現在」指侵害已迫在眉睫、正在發生或尚未結束；侵害結束後再報復，不能主張正當防衛。 正當防衛是對不法侵害者本人進行反擊，保護的「權利」不限於生命、身體、自由、財產。符合要件時，屬於阻卻違法事由，亦即法律容許該防衛行為，行為不罰。 二、防衛過當：仍有處罰可能 防衛過當是存在防衛情狀，但防衛行為超過必要程度。不能只因行為人受到侵害，就認為任何反擊手段都合法；也不能只因對方受傷較重，就直接判定過當，仍須考量侵害強度、急迫程度及可用的防衛手段。 其法律效果是「得減輕或免除其刑」。「得」表示法院有裁量空間；「減輕」與「免除」是兩種可選擇的處理方式。因此，選項若寫「得減輕其刑」，仍符合條文；若寫成「應免除其刑」，即把裁量誤寫成強制。 防衛過當的行為仍具違法性，並未完整成立正當防衛，所以不能說「無罪，因不具違法性」；也不能說「不罰，因不具有責性」。法律只是考量行為人處於受侵害的緊急狀態，給予減免刑罰的可能。免除其刑也不等於行為合法或無罪，應與正當防衛成立時的阻卻違法區分。 三、緊急避難：不得已的利益取捨 刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」 保護對象：自己或他人的生命、身體、自由、財產。考試應掌握法條列舉，不能擅自改成所有權利皆可適用。 危難狀態：須有緊急危難，來源不以人的不法侵害為限，也可能來自火災、洪水、動物攻擊等事件。 避難意思：行為人是為了避免自己或他人的危難而行動。 不得已性：須無其他可行且侵害較小的避難方法，不能明明有較溫和的方式，仍選擇犧牲他人利益。 利益衡量：保全與犧牲的利益須符合比例要求，不能為保全輕微利益而造成更重大損害。 緊急避難不罰的理論基礎是優越利益原則：危難迫使不同利益發生衝突時，藉由利益衡量，犧牲較小利益以保全較優越的利益，法律因此容許該行為。題目問此項不罰規定的法理，應選「優越利益原則」。其他選項的意義不同： 原則或法理主要意義是否為緊急避難不罰的基礎 罪刑法定原則行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限否 罪責相當原則刑罰輕重應與行為人罪責相當否 社會防衛法理著重防衛社會、預防危險，常與保安處分相連否 優越利益原則利益衝突時，保全較優越的利益是 避難行為超出容許程度時，屬於避難過當，其效果與防衛過當相同，都是得減輕或免除其刑。 比較項目正當防衛緊急避難 依據刑法第23條刑法第24條 起因現在不法侵害緊急危難，來源較廣 行為對象不法侵害者本人常是無辜第三人的利益 保護範圍自己或他人的權利自己或他人的生命、身體、自由、財產 判斷重點是否為必要的防衛行為是否不得已，並符合利益衡量 過當效果得減輕或免除其刑得減輕或免除其刑 特別義務者限制無此規定第2項：避免自己危難的規定不適用 四、特別義務者：不能以自身危難卸責 刑法第24條第2項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」 部分職務本來就包含承擔特定危險、保護他人的義務，不能一遇到職務所應承擔的危險，就犧牲受保護者以保全自己。消防員（救災）、救生員（救溺）、船長（保護船上人員與船舶安全），都是本單元應掌握的典型；特別義務不限於公務員，也包括基於業務而生的義務，例如救生員、船長。 計程車司機的職務是載運乘客，並不包含為乘客承擔特定危難的特別義務，因此在執行職務範圍內，對乘客不屬於第24條第2項所稱的特別義務者。但這不表示計程車司機完全沒有其他法律上的注意義務。 適用限制須緊扣「避免自己危難」及「特別義務範圍」：有特別義務者為救助他人的危難而避難，仍可適用第1項；在義務範圍外的私人生活中遇險，也不受此限制。不能擴張成有此身分者在任何情況下都不得主張緊急避難，也不能推論其負有毫無界限的犧牲義務。 例如消防員在火場中氧氣仍極為充裕，卻為避免自己遭煙霧嗆傷而拒絕分享氧氣，導致受困民眾嗆傷： 不得主張緊急避難：消防員救災屬公務上特別義務，不能以避免自己危難為由卸責；且氧氣充裕，也欠缺「不得已」。 不得主張正當防衛：受困民眾沒有實施任何不法侵害，火災也不是「不法侵害」。 不得主張義務衝突：義務衝突是同時存在數個無法兼顧的義務，只能履行其一；氧氣充裕時，分享氧氣並不會使其無法履行其他義務，根本沒有衝突。 不得主張自助行為：自助行為是為保護自己的請求權，在來不及請求公權力救濟時，對他人的自由或財產施以拘束、押收或毀損，與拒絕救助毫無關係。 常考陷阱 「防衛過當不罰，因不具有責性」「防衛過當無罪，因不具違法性」：錯。防衛過當未完整成立正當防衛，行為仍具違法性，只是得減輕或免除其刑。 「過當應減輕其刑」「過當應免除其刑」：錯。法條是「得」，並非「應」；「得減輕其刑」則是正確敘述。 「緊急避難不罰係基於罪刑法定、罪責相當或社會防衛」：錯。基礎是優越利益原則。 「有危險即可主張緊急避難」：錯。仍須審查法定保護法益、緊急性、不得已性及利益衡量。 「只有公務員才有特別義務」：錯。救生員、船長等，也可能基於業務負有特別義務。 「計程車司機是業務上有特別義務者」：錯。載客業務不包含為乘客承擔危難的義務；消防員、救生員、船長才是典型。 「有特別義務者一律不得緊急避難」：過度擴張。條文只限制在特別義務範圍內，為避免自己危難而援用規定。 「火場自保可以主張正當防衛」：錯。火災危難不等於現在不法侵害，受困民眾也不是不法侵害者。 「拒絕救助可主張義務衝突或自助行為」：錯。資源充裕時不存在無法兼顧的義務；自助行為是保全自己請求權的手段，與拒絕救助無關。 記憶口訣 「防衛抗不法，避難救危急；過當得減免，優越利益基；消救船有責，計程不算數。」 防衛找現在不法侵害；避難查緊急危難與不得已，法理是優越利益；兩種過當都是「得」減輕或免除其刑；消防員、救生員、船長在義務範圍內，不能以保全自己為由主張緊急避難，計程車司機則不屬於此類特別義務者。