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學習重點 歷史法學派：法律根源於民族精神與民族共同的法律確信，在歷史中自然成長，因此最尊重習慣法；代表人物為薩維尼（Savigny）。 歷史法學派的侷限：強調法律具民族特殊性，所以難以說明「法律繼受」的現象，例如外國法被移植後仍能施行。 自由法運動：批判概念法學，承認法律體系有漏洞，肯認法官補充法律、司法造法及個案利益衡量。 民法第1條：掌握「法律→習慣→法理」的補充順序，本條是自由法運動思想的實踐。 經濟與法律：「經濟為本、法律為末」是唯物史觀（馬克思）；以法律經濟分析著稱的是芝加哥學派。 核心觀念 一、歷史法學派：法律是民族精神的產物 歷史法學派興起於十九世紀的德國，反對自然法學派「依抽象理性即可設計出普遍適用的法律」的看法。它認為法律如同語言、風俗，是在民族共同生活中，由民族的共同法律確信逐漸形成。 薩維尼（Savigny）是代表人物，主張法律是民族精神的表現。習慣法最能直接呈現人民長期形成的法律確信，因此在各法學派中，歷史法學派最尊重習慣法。普夫達（Puchta）是薩維尼的後繼者，也屬歷史法學派；但考題問「主張法律是民族精神表現的學者」，標準答案是薩維尼。 薩維尼曾反對當時德國立即編纂統一民法典的主張，認為法律應隨民族生活自然成長，不宜由立法者以人為方式驟然制定。考試上，「法律只能自然成長，不可人為制定」「法律由民族的法律確信而生」都被視為歷史法學派的主張。 此外，薩維尼將法律的發展描述為歷史過程：先由民族的確信形成習慣法，再經法學家的學術工作加以整理、發展。因此考題中「法律之進化」的相關敘述，並不被當作此派的錯誤主張；本單元的辨識重點在於下述「法律繼受」。 二、歷史法學派與法律繼受 若法律只是各民族精神的產物，一國的法律就應難以適用於其他民族。但歷史上法律繼受相當普遍，例如德國繼受羅馬法，日本與我國繼受歐陸法，且施行後能逐漸生根。這正是歷史法學派無法圓滿解釋的現象，也是常見的批評。 所以「歷史法學派可以說明法律無法繼受的原因」是錯誤敘述。正確理解是：歷史法學派無法說明法律繼受的現象。 三、自由法運動：承認漏洞，重視法官的法創造 自由法運動於十九世紀末、二十世紀初興起，代表人物有埃利希（Ehrlich）、康特洛維奇（Kantorowicz）等。它批判概念法學。概念法學認為成文法完美無缺，法官只需依概念、邏輯機械地涵攝。自由法運動則認為社會生活變動不居，成文法不可能預見一切，法律體系必然存在漏洞。 批判概念法學：反對把審判當作純粹的概念演算，也反對機械法學。 強調法律體系有漏洞：否定「法律在邏輯上完美無缺」。 主張司法造法：法律有漏洞時，法官應發現法律、補充法律。 重視個案利益衡量：法官應衡量社會生活中相關的利益，以求妥當裁判。 不以國家制定法為唯一法源：習慣、法理、社會生活中的「活法」都可以補充法律的不足。 「自由」指法官可以擺脫概念法學的束縛來補充漏洞，不是指法官可以任意排除有效的法律。 四、民法第1條：自由法運動的實踐 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」 先適用法律（制定法）。 法律未規定時，依習慣。 沒有習慣時，依法理。 本條明文承認法律可能有未規定的情形，並授權法官以習慣、法理補充，等於承認法律有漏洞、制定法不是唯一法源。因此本條可以視為自由法運動的實踐，而不是概念法學、機械法學或契約自由的實踐。 五、唯物史觀：經濟決定法律 唯物史觀是馬克思理論的核心。它認為社會的物質生產關係是經濟基礎（下層結構），法律、政治、宗教等屬於上層結構，由經濟基礎所決定。所以法律是經濟條件的反映（「背影」），經濟為本，法律為末。 六、法律經濟分析：芝加哥學派 法律經濟分析運用經濟學方法，從成本效益、誘因、效率與資源配置的角度研究法律規範對人類行為的影響。此一研究以美國芝加哥學派最為著名，代表人物包括寇斯（Coase）與波斯納（Posner）。 經濟分析法學研究的是「如何用經濟學評估、設計法律」，並不主張經濟決定法律。題目若說「經濟為本、法律為末」，答案是唯物史觀，不是經濟分析法學。 學派／理論辨識關鍵字代表人物或連結 歷史法學派民族精神、民族法律確信、自然成長、最尊重習慣法；難以說明法律繼受薩維尼（普夫達亦屬此派） 概念法學（機械法學）法律完美無缺、邏輯涵攝、制定法唯一法源自由法運動批判的對象 自由法運動法律有漏洞、司法造法、利益衡量、批判概念法學埃利希、康特洛維奇；民法第1條 唯物史觀經濟基礎決定上層結構、經濟為本法律為末馬克思 法律經濟分析成本效益、效率、誘因芝加哥學派：寇斯、波斯納 常考陷阱 「最尊重習慣法的是分析法學派、純粹法學派或自然法學派」：錯。分析法學、純粹法學重視國家制定法或規範體系，自然法學重視理性。最尊重習慣法的是歷史法學派。 「歷史法學派可以說明法律無法繼受的原因」：錯。歷史法學派正是無法說明法律繼受的現象，這是它的侷限。遇到歷史法學派「何者錯誤」的題目，先找與「繼受」有關的選項。 「法律只能自然成長，不可人為制定」「法律由民族的法律確信而生」：都屬於歷史法學派的主張，不是錯誤選項。 民族精神的人物：選薩維尼。奧斯丁是分析法學派，霍布斯是自然法、社會契約論者；普夫達雖然屬於歷史法學派，但不是標準答案。 「自由法運動強調法律體系邏輯上完美無缺、拒絕司法造法、主張制定法是唯一法源」：這些都是概念法學的立場，與自由法運動相反。 「自由法運動禁止法官對個案進行利益衡量」：錯。自由法運動重視利益衡量。 民法第1條是概念法學、機械法學或契約自由的實踐：錯。本條以習慣、法理補充法律漏洞，屬於自由法運動。 「經濟為本、法律為末」是經濟分析法學、功利主義或實用主義：錯。這是唯物史觀。 法律經濟分析是紐約、法蘭克福或慕尼黑學派：錯。應選芝加哥學派；法蘭克福學派是社會批判理論。 記憶口訣 「薩維尼講民族，習慣最重要，繼受說不了。」歷史法學派：民族精神、尊重習慣、無法說明繼受。 「自由補漏洞，法官能造法，利益要衡量。」自由法運動的主張與概念法學相反。 「民事先法律，無法依習慣，無慣依法理。」民法第1條＝自由法運動。 「馬克思：經濟本、法律末；芝加哥：用經濟算法律。」