學習重點 清末修律的代表人物為沈家本、伍廷芳,兩人於1902年受命擔任修訂法律大臣。 清末民初法律近代化主要繼受歐陸法系,亦稱大陸法系、羅馬日耳曼法系;日本是重要的學習管道。 區分「法系來源」與「外國顧問國籍」:制度主要屬歐陸法系,協助起草民、刑律的外國專家則以日本人為主。 我國基本六法體系完成於南京國民政府時期;清末修律是奠基階段,不能直接視為現行六法已經完成。 掌握主要法律時序:民法各編、現行刑法、憲法、行政程序法;其中行政程序法最晚。 核心觀念 一、清末修律:人物、職務與改革方向 清末面對內外局勢變化,其中一項重要動機是希望改革法制,以期收回列強在華的領事裁判權,因此開始參考外國制度推動法律近代化。1902年,清廷任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣,負責參酌各國法律,制定「中外通行」的新法。沈家本是清末修律的核心人物,伍廷芳則具有外交與外國法律方面的經驗。 考試應將「年代、人物、職稱」整組記憶:1902年—沈家本、伍廷芳—修訂法律大臣。收回領事裁判權是修律的動機之一,並不是職稱;康有為、梁啟超雖是清末變法的重要人物,卻不是這項任命中的修訂法律大臣。 改革的重要方向,是由傳統律例逐步走向近代的法律部門分立與成文法典制度,例如分別編訂民事、刑事與訴訟方面的法律。惟起草、公布與施行是不同階段,清末留下的許多新法屬於草案(例如民律草案),不能一概當成已經施行的法律。 二、繼受法系:歐陸法系與日本的中介角色 清末民初變法修律,基本上以歐陸法系的成文法典為主要學習對象,尤其受到德國、日本相關制度的影響。判讀選項時,應辨認下列名稱的對應關係。 名稱或類型考試辨識重點 歐陸法系、大陸法系、羅馬日耳曼法系指相同的法系分類,是清末民初修律的主要繼受方向。 「參考日耳曼法系成文法典」強調歐陸法系中德國法的影響,屬正確敘述。 英美法系、普通法系以判例法為特色,不是清末新法草案主要採取的方向。 伊斯蘭法系(回回法系)、印度法系不是本次法律近代化的參考對象。 東亞法系(中華法系)是傳統中國律例所屬的法系,正是修律所要改革的舊制,而非學習對象。 日本在明治維新後較早吸收歐陸法律,且與中國地理接近、文字文化具有共通性,因此成為清末學習近代法律的重要管道。向日本學習,與繼受歐陸法系並不矛盾;前者說明學習的管道,後者說明制度的法系歸屬。 三、外國顧問:主要來自日本 清末起草近代民、刑律時,主要延聘的外國顧問為日本法學家,例如協助起草刑律的岡田朝太郎、協助起草民律的松岡義正。清廷於1906年延聘日本法學家從事刑法起草工作,是這段法律西化過程的重要事實。 因此,遇到「協助起草的專家是哪一國人」或「主要外國顧問的國籍」,應選日本;若問「所學習的法系」,則選羅馬日耳曼法系、歐陸法系。不能因德國法具有重要影響,就推論主要顧問是德國人。 臺灣曾受日本統治,法制發展亦受日本法影響,此為正確敘述。但不能據此將我國基本六法體系的完成,歸到日本殖民統治時期。 四、民國法典制定與基本六法體系 清末修律奠定法律近代化的基礎,民國初年北京政府時期多援用清末法律並由大理院以判例補充;我國現行六法全書的「基本六法」體系完成時期,應掌握南京國民政府時期(立法院成立後陸續制定各主要法典)。 基本六法通常指憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法。其中「行政法」是法律領域的統稱,包含多部法律,並非一部統一的「行政法典」,因此基本六法體系的形成,不代表行政程序法當時就已制定。 法律主要時間作答關鍵 民法民國18年至19年(1929年至1930年)陸續公布各編採分編完成,屬南京國民政府時期。 現行中華民國刑法民國24年(1935年)公布施行主要參考德國、日本。 中華民國憲法民國35年(1946年)制定;民國36年(1947年)公布並施行制定、公布與施行時間應分清楚。 行政程序法民國88年(1999年)公布;民國90年(2001年)施行四者中最晚制定。 常考陷阱 把修訂法律大臣寫成康有為、梁啟超:兩人與清末變法有關,但1902年受命修律的是沈家本、伍廷芳。 把與伍廷芳搭配的人換成胡適、張君勱、孫科:胡適為新文化運動人物,張君勱與1946年憲法草案有關,孫科曾任立法院長,三人皆非清末修訂法律大臣。 把職稱換成憲政籌備大臣、廢除領事裁判大臣、翻譯法律大臣:收回領事裁判權是修律動機、翻譯外國法是工作內容,正確職稱只有「修訂法律大臣」。 看見日本顧問或東亞地理,就選東亞法系:東亞法系是被改革的傳統律例,主要繼受方向是歐陸(羅馬日耳曼)法系。 看見德國法影響,就把顧問選成德國人:清末主要外國顧問為日本人。 把基本六法完成時間提前到清末資政院或民初大理院時期:作答關鍵是南京國民政府時期。 把行政法等同行政程序法:行政程序法遲至1999年才公布,在民法、刑法、憲法、行政程序法中最晚。 把民國24年刑法的參考國家換成英、美或俄國:應記住德國、日本這一組。 記憶口訣 「沈伍修律,日人協助;法承歐陸,六法南京。」沈家本、伍廷芳任修訂法律大臣;主要顧問來自日本;主要繼受歐陸法系;基本六法體系完成於南京國民政府時期。 「民、刑、憲、行程,年代往後排。」民法1929至1930年,刑法1935年,憲法1947年施行,行政程序法1999年公布、2001年施行。 「民國刑法德日來。」民國24年刑法參考德國、日本。