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學習重點 先判斷是否存在違反法律規範計畫的不完整；法律沒有規定，不一定就是法律漏洞，立法者有意不規範者不屬法律漏洞。 掌握類推適用（又稱比附援引）：將甲案型的法律效果移轉適用於法律未規定、但性質相類似的乙案型，其理念基礎是平等原則。 區別法律解釋與漏洞填補：文義、體系、歷史、擴張、限縮、反對解釋屬法律解釋；類推適用、目的性擴張、目的性限縮屬漏洞填補；不確定法律概念則兩者都不是。 理解法之續造的類型與界限：法院可類推適用、目的性限縮及法律續造，但不得自行擬制；最高限額抵押權、釋字第585號暫時處分是司法造法（超越制定法之法續造）的典型例子。 刑法受罪刑法定原則拘束，是「不得以類推適用填補漏洞」的代表法律；民法、公司法、勞動基準法等則可類推適用。 核心觀念 一、法律漏洞：不是所有「未規定」都能補 法律漏洞，是法律依其規範目的與整體計畫，應有規定卻欠缺規定的違反計畫之不完整。法規範不完全，通稱為法規範有漏洞；但必須經過評價，不能只因找不到條文，就立即認定有漏洞。 公開漏洞：某事項依法律計畫應受規範，卻未被納入，例如立法者無意間疏漏未予規定。民事法規中，可用類推適用（或目的性擴張）填補。 隱藏漏洞：條文表面上已有規定，但立法者忽略某些事項的差異，未將其自構成要件中剔除，致適用範圍過廣。應以目的性限縮填補，排除不應涵蓋的案件。 有意不規範：立法者刻意留下不受規範的領域，屬有意沉默，不是法律漏洞，法官不能任意補上規定。 漏洞可能在立法時即已存在，也可能因社會情勢變遷而後來出現。判斷重點始終是：欠缺規定是否違反法律本身的規範計畫，而非裁判者是否覺得現行法不夠理想。 二、類推適用：相同法律理由，給予相同效果 類推適用，是就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，以為適用；也就是將法律對案例類型A所定的法律效果，移轉適用於法律未設規定的案例類型B。由於使規定適用到原本文義未涵蓋的案件，類推適用擴大了法律適用的範圍。 其基礎是平等原則：「相類似案件，應予相同處理」。這裡的相似，不是外觀相像，而是兩者在規範目的上具有相同的法律理由。要件可整理為： 待處理事項確實存在法律漏洞。 有可供援引的法律規定。 已規定與未規定事項，在法律評價的重要面向具有相似性（基於相同法律理由）。 不存在禁止類推的限制（例如刑法）。 經典例子：公園規定「禁止帶狗進入」。基於相同規範理由（衛生、安全、安寧）推論「同樣禁止帶豬進入」，是類推適用；反之，若推論「既然只禁止狗，帶貓就可以」，則是反對解釋。 慰撫金請求權的讓與：民法第194條規定被害人死亡時，特定近親得請求非財產上損害賠償（慰撫金），但未規定此請求權可否讓與。第195條第2項則規定該條慰撫金請求權原則上不得讓與或繼承，但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起訴者例外。學者主張第194條情形「基於法律上相同的理由」援用第195條第2項，即屬類推適用。 三、法律解釋與漏洞填補的分界 方法判斷重點性質 文義、體系、歷史解釋從文字、法規關聯及立法背景確定意義法律解釋 擴張解釋、限縮（限制）解釋在可能文義範圍內，採較廣或較窄的理解法律解釋 反對解釋（反面推論）由法律對特定事項的規定，推論其他事項不發生相同效果法律解釋 類推適用（比附援引）將既有法律效果移用於未規定的相似案件漏洞填補 目的性擴張依規範目的，補入文字未涵蓋卻應涵蓋的案件漏洞填補 目的性限縮依規範目的，排除文字涵蓋卻不應涵蓋的案件漏洞填補 不確定法律概念法律已有規定，用語如「重大事由」「公共利益」有待具體化非漏洞填補方法 目的性擴張與類推適用都使規範適用範圍超出文字，兩者關係密切。選擇題若強調「將甲類案件的法律效果移轉給乙類案件」「相同法律理由」「比附援引」，應辨認為類推適用。 目的性限縮名稱有「限縮」，但它已越出文義、補上條文漏列的例外，屬漏洞填補，不能與仍在可能文義內的限縮解釋混為一談。 四、法之續造、司法造法與擬制 民法第1條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民事法官不得以法律未規定或有瑕疵為由拒絕裁判，因此民事裁判可以進行類推適用、目的性限縮等漏洞填補，並進行法律續造。 法之續造可分兩層次： 法律內的法續造：在法律計畫範圍內填補漏洞，如類推適用、目的性擴張、目的性限縮。 超越制定法之法續造（司法造法、法官造法）：超出個別法律的計畫，依整體法秩序、交易需要或憲法原則創設法制度，須有更充分的依據。 典型例子： 最高限額抵押權：在民法修正納入前，司法實務多年來即承認此制度，屬法官造法的體現。 釋字第585號解釋：當時司法院大法官審理案件法並無暫時處分的明文，解釋以「確保裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一」為理由，承認於損害具急迫必要性且無其他手段可資防免時，得作成暫時處分，屬超越制定法之法續造（司法造法）。 擬制是立法者將明知不同的事實，賦予相同法律效果，法條常以「視為」表達，例如民法第7條胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。擬制屬立法技術，法院只能適用法律明定的擬制，不得自行為擬制。因此題目問「民事裁判於法律適用上不得為何項行為」，在類推適用、法律續造、擬制、目的性限縮中，應選擬制。 五、法律不溯及既往與過渡條款欠缺 法律不溯及既往與信賴保護，涉及新舊法交替時的適用範圍，須掌握以下觀念： 真正溯及：新法適用於施行前已終結的事件，原則上禁止，但並非憲法絕對不許；有公益上重大理由等例外時仍可能允許。 不真正溯及：新法適用於施行前已發生、施行後繼續存在的法律關係，原則上並不違反禁止溯及原則，只須考量信賴保護。 對人民有利的法律：禁止溯及原則主要在保護人民，有利於人民的法律並非不得溯及適用。 過渡條款：立法者制定新法，若應設卻未設過渡條款以適度排除新法的適用範圍，構成法律漏洞，仍有由司法機關補充的可能。 六、刑法禁止類推 刑法第1條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，表彰罪刑法定原則。其派生原則包括禁止類推適用、禁止溯及既往、禁止習慣法、構成要件明確性。據此，刑法不得以類推適用的方法創設或擴張處罰；民法、公司法、勞動基準法則無此限制。 例如，傷害罪所保護的行為客體為「人」，若將「胎兒」也涵蓋在內，藉此處罰原本不成立傷害罪的行為，屬受禁止之類推適用，不是習慣法、溯及既往或構成要件不明確的問題。刑法禁止類推的核心目的在保護行為人，學理上所禁止者為不利於行為人的類推；但選擇題問「何種法律不得以類推適用填補漏洞」，答案即為刑法。 常考陷阱 「立法者有意不規範者，也屬法律漏洞」：錯。有意沉默不是漏洞；漏洞須是違反規範計畫的不完整。 「類推適用源自比例原則、民主原則或司法自制」：錯。依據是「相類似案件，應予相同處理」的平等原則。 把文義、體系、歷史、擴張、限制、反對解釋當成漏洞填補方法：錯。它們都是法律解釋；漏洞填補方法看類推適用、目的性擴張、目的性限縮。 「不確定法律概念是填補漏洞的方法」：錯。不確定法律概念是法律已規定、待具體化的用語；比附援引則就是類推適用。 「目的性限縮不是漏洞填補」：錯。它補的是條文漏列例外的隱藏漏洞；立法者忽略差異而未自構成要件剔除者，以目的性限縮填補。 「禁止帶狗→也禁止帶豬」被誤選為反對解釋或限縮解釋：相同理由給相同效果是類推適用；「只禁狗→貓可以」才是反對解釋。 「民事審判禁止類推適用」：錯。民事法官不得拒絕裁判，可依習慣、法理填補漏洞；禁止類推的是刑法。 「民事裁判不得類推適用／法律續造／目的性限縮」：錯。這三者都可以，法院不得為的是擬制。 最高限額抵押權誤選「不得以法律有瑕疵為由拒為裁判」「不得拒絕適用法律」：題目問實務長期承認一項法律未規定的制度，體現的是法官造法。 釋字第585號暫時處分誤選「類推適用」或「法律解釋」：其理由是司法權核心機能，屬超越制定法之法續造。 傷害罪擴及胎兒誤選「構成要件不明確」「習慣法」：將「人」的效果擴及法未規定的「胎兒」，是受禁止之類推適用。 溯及既往的絕對化敘述：「限制基本權的法律溯及已終結事件乃憲法絕對不許」「有利於人民的法律不得溯及」「持續中的法律關係不得適用新法」均錯；「應設未設過渡條款的漏洞，仍有由司法機關補充的可能」才正確。 記憶口訣 「有意不算漏；狗推豬是類推，平等當靠山；漏管找相似，管多靠限縮；文內是解釋，文外是續造；法官不擬制，刑法不類推。」