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學習重點 區分普通保證與人事保證：普通保證不以書面為必要，人事保證必須以書面為之。 掌握保證的從屬性、先訴抗辯權、主債務人抗辯與抵銷，以及連帶保證與普通保證的差異。 記熟贈與任意撤銷的界線：權利尚未移轉，而且不是經公證或履行道德上義務的贈與。 掌握人事保證的三年期間、未定期間的終止與三個月前通知，以及合會首期與後續合會金的取得方式。 理解和解以互相讓步終止或防止爭執，不必書面，成立後即拘束雙方；因錯誤撤銷只限法定例外。 核心觀念 一、贈與：成立與撤銷是兩回事 贈與是當事人約定，一方以自己的財產無償給與他方，他方允受的契約。原則上雙方意思一致即可成立，並非必須交付贈與物才成立。 依民法第408條，贈與物的權利移轉前，贈與人得撤銷贈與；已移轉一部分者，只能撤銷尚未移轉的部分。但經公證的贈與，或為履行道德上義務而為的贈與，不適用此項任意撤銷規定。 因此，依本條判斷能否任意撤銷，必須同時確認「尚有未移轉部分」「未經公證」「非履行道德上義務」。權利全部移轉後，不能再依本條任意撤銷；但不表示其他法定撤銷事由也一律消失。 情形能否依第408條任意撤銷 未經公證、非道德義務，權利全部未移轉可以撤銷 未經公證、非道德義務，權利一部已移轉僅能撤銷未移轉部分 未經公證、非道德義務，權利已全部移轉不能 經公證的贈與（即使尚未移轉）不能 履行道德上義務的贈與（即使尚未移轉）不能 二、要式契約：哪些必須書面？ 契約是否以書面為必要判斷重點 普通保證否不能直接套用人事保證的書面要求 人事保證是民法第756條之1明定應以書面為之 終身定期金是民法第730條明定應以書面為之 和解否口頭合意也能成立 僱傭、委任、承攬否就民法一般規定而言，並非要式契約 三、普通保證：從屬性與保證人的保護 保證是保證人與債權人約定，當主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任的契約。注意契約當事人，不能僅憑主債務人與第三人間的約定，就認定第三人已對債權人成立保證。 從屬性：主債務因清償等原因而消滅，保證債務也隨之消滅。保證人的負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務的限度。除契約另有訂定外，保證範圍包括主債務的利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務的負擔。 行為能力欠缺的特殊規定：對於因行為能力欠缺而無效的債務，保證人知其情事仍為保證者，依民法第741條，其保證仍為有效。不能僅以主債務無效，就一律推論保證無效、得撤銷或效力未定。 主債務人的抗辯：依民法第742條，主債務人所有的抗辯，保證人均得主張；即使主債務人拋棄抗辯，保證人仍得主張。例如主債務的時效抗辯，不因主債務人拋棄就使保證人失去保護。 抵銷：依民法第742條之1，保證人得以主債務人對債權人的債權，主張抵銷，但仍須符合抵銷的法定要件。連帶保證人亦得就主債務人對債權人的債權主張抵銷。 四、先訴抗辯權與連帶保證 依民法第745條，債權人尚未就主債務人的財產強制執行而無效果以前，保證人得拒絕清償，稱為先訴抗辯權（又稱檢索抗辯權）。普通保證人原則上享有此權利。它是暫時拒絕履行的抗辯，並非使保證債務消滅；也不是債權人只要先催告或先起訴主債務人，就一定能排除。 先訴抗辯權可以拋棄。此外，主債務人受破產宣告，或其財產不足清償債務時，保證人亦不得主張。 連帶保證是保證人與主債務人約定對債權人連帶負責，債權人可直接向連帶保證人請求全部履行，連帶保證人不得主張先訴抗辯權；但保證的從屬性仍在，保證範圍以主債務為限，主債務人的抗辯連帶保證人亦得主張。 比較普通保證連帶保證 先訴抗辯權原則上有，但可拋棄沒有 從屬性（範圍以主債務為限）有有 主張主債務人的抗辯可以可以 以主債務人對債權人的債權抵銷可以可以 數人保證同一債務，除契約另有訂定外，依民法第748條應連帶負保證責任（共同保證）。這是保證人彼此之間對債權人連帶，與「保證人和主債務人連帶」的連帶保證應分清楚；不能看到數名保證人，就認定每人都喪失先訴抗辯權。 五、人事保證：職務損害、書面、三年 人事保證是約定，一方於他方的受僱人將來因職務上行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任的契約。締約者為保證人與僱用人，必須以書面為之；題目描述「代受僱人負職務上損害賠償責任」，答案就是人事保證，不要誤選僱傭、委任或承攬。 定有期間：不得超過三年；超過者縮短為三年。 未定期間：自成立之日起，有效期間為三年，並非四年或永久有效。 未定期間的終止：保證人得隨時終止，但應於三個月前通知僱用人（當事人約定較短期間者，從其約定）。法律並未要求保證人因終止而賠償僱用人的損害。 六、其他任意終止與期間規定的比較 契約任意終止／期間規定 人事保證（未定期間）保證人得隨時終止，應三個月前通知；不必賠償損害 承攬工作未完成前，定作人得隨時終止，但應賠償承攬人因此所生的損害 旅遊旅遊未完成前，旅客得隨時終止，但應賠償旅遊營業人因此所生的損害 租賃（未定期限）各當事人得隨時終止，但有利於承租人的習慣，從其習慣 租賃期限不得超過二十年，超過者縮短為二十年（一般房屋租賃亦同）；租用基地建築房屋則不適用此限制 七、合會：首期會首，後續標取 合會規定於民法債編各種之債。合會是由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金的契約；僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。 會首及會員，以自然人為限，法人不得參加。 會首不得兼為同一合會的會員。 無行為能力人及限制行為能力人，不得參加其法定代理人為會首的合會。 首期合會金不經投標，由會首取得；其餘各期才以投標方式，由得標會員取得。 投標時以出標金額最高者得標；無人出標時，除另有約定外，以抽籤定其得標人。 八、和解：互讓止爭，成立即受拘束 依民法第736條，和解是當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生的契約。和解不以書面為必要；口頭約定賠償金額並互相放棄其餘請求，也成立有效和解。 依民法第737條，和解使當事人所拋棄的權利消滅，並使當事人取得和解契約所訂明的權利。也就是說，和解所定的權利義務取代原來的法律關係：雙方約定放棄其餘權利後，不得再回頭主張原有請求（例如另行請求自己車輛的修理費）；約定賠償總額後已給付一部分，債權人只能請求未付的餘額。 依民法第738條，和解不得以錯誤為由撤銷，僅有三類例外：所依據的文件事後發現為偽造或變造，且當事人若知情即不為和解；和解事件經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解時所不知；一方對他方當事人的資格或重要爭點有錯誤而為和解。單純事後反悔，或為儘速離開現場而答應賠償，都不能據此撤銷。 常考陷阱 「經公證或道德義務的贈與，權利未移轉前可撤銷」：錯。這兩類贈與根本不適用任意撤銷。 「權利已全部移轉仍可依第408條撤銷」：錯。只有尚未移轉的部分才能撤銷。 「保證契約應以書面為之」：錯。普通保證不要式；必須書面的是人事保證、終身定期金。 「僱傭、委任、承攬是要式契約」：錯。要式契約選終身定期金。 「主債務人拋棄抗辯，保證人也不能主張」：錯，保證人仍可主張。 「保證人不得拋棄先訴抗辯權」：錯，先訴抗辯權可以拋棄。 「連帶保證人得行使先訴抗辯權拒絕履行」：錯。連帶保證沒有先訴抗辯權，但抗辯、抵銷、範圍以主債務為限仍適用。 「數人保證同一債務應負連帶責任」：這是正確敘述（除契約另有約定外），不要誤判為錯。 「知行為能力欠缺仍為保證，保證無效／得撤銷／效力未定」：錯，保證有效。 「人事保證得以口頭為之」「未定期間有效期間四年」「未定期間保證人不得隨時終止」：均錯；應記書面、三年、得隨時終止。 「人事保證人隨時終止，但應賠償僱用人損害」：錯。賠償損害是承攬（定作人）與旅遊（旅客）的規定，人事保證只需三個月前通知。 「租用基地建築房屋，租期不得逾二十年」：錯，基地建屋不受二十年限制；一般房屋租賃才受限。 「首期合會金應經投標，由得標會員取得」：錯，首期由會首取得，不經投標。 「和解未書面即無效」「和解後可因錯誤撤銷」「和解後仍可請求已拋棄的權利」：均錯；和解不要式，原則上不得以錯誤撤銷，權利義務以和解內容為準。 記憶口訣 「贈與未移可撤，公證道義除外；保證不必書面，連帶不能先訴；人保書面三年，終止三月先言不賠；合會首期歸會首，和解口頭也算數。」