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學習重點 先判斷有無受意志支配可能的「行為」，再區分作為與不作為、故意與過失。 不純正不作為犯的關鍵是保證人地位：法律上負有防止結果的義務，能防止卻不防止。 結果發生不代表一定成立犯罪；須分別檢查因果關係、客觀歸責及主觀要件。 相當因果關係依經驗法則，以客觀的事後審查判斷；客觀歸責則檢查結果是否實現行為所製造的不容許風險。 加重結果犯須有法律特別規定，並注意加重結果的因果關係與預見可能性。 核心觀念 一、刑法上的行為：重點是意志支配可能性 刑法上的行為，是具有意志支配可能性的人類舉止。行為人不必實際思考每個動作，但該舉止必須可能受意志控制。夢遊中的動作、完全不能由意志控制的反射動作，欠缺刑法上的行為，應先在行為層次排除，不能直接說只是欠缺違法性或責任能力。 刑法上的行為包含作為與不作為，也包含故意行為與過失行為。因此，過失的不作為仍是刑法上的行為；刑法並非只處罰積極作為。「沒有預見結果」或「不能預見結果」，涉及故意、過失等後續判斷；「與結果沒有因果關係」則涉及結果的連結，都不當然表示沒有行為。 二、作為與不作為：看侵害如何發生 作為是以積極行動侵害法益；不作為則是未履行法律要求的行動。判斷時應看整體行為及其法律意義，不能只抓住題目出現「沒有」「不」等字眼。 類型判斷重點典型情形 作為犯積極行動造成法益侵害駕車撞死人，即使同時描述未採防免措施，仍評價為駕車撞擊的積極作為。 純正不作為犯法律直接以不履行特定義務為處罰內容受退去要求後，仍留滯他人住宅而不離去。 不純正不作為犯有防止結果義務者，能防止卻未防止，以不作為實現通常由作為實現的結果犯罪父母不餵食嬰兒，導致嬰兒餓死。 醫師雖有開藥的外觀動作，但若僅給予無療效的維他命，任病情惡化，重點在於未履行必要的治療義務，應評價為不作為；仍須進一步檢查防果義務、救助可能性及結果連結。 三、不純正不作為犯：保證人地位與防果義務 刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」此種法律上的防果義務，就是保證人地位的核心。不純正不作為犯以行為人有防果義務為限，只適用於具保證人地位者。成立犯罪不能只看見死不救，還須檢查行為人是否負有義務、是否有防止能力，以及其不作為是否符合該犯罪的其他要件。 實務認定防果義務的標準包括法律明文、契約約定、法律精神，以及危險前行為。例如父母對幼兒的保護義務、受託照護者的照顧義務。依第15條第2項，因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生的義務。 純粹倫理或道德上的救助期待，不等於法律上的義務；「外國慣習」也不是實務所採的義務認定標準。單純散步路過的鄰居看見他人小孩落水而不救，因無保證人地位，不成立不純正不作為的殺人或過失致死；也不構成遺棄致死，應評價為無罪（道德上可議，但刑法不處罰）。 四、因果關係與客觀歸責 結果犯須先確認行為與結果間的因果關係。判斷事實上的因果連結，通常可先問：若無此行為，具體結果是否仍會如此發生？但有因果關係，只代表通過其中一層檢查，不等於犯罪成立。 相當因果關係理論為我國實務所採：依經驗法則，綜合行為當時存在的一切事實，作客觀的事後審查，判斷在一般情形下，這類行為是否足以發生這類結果。若只是異常、偶然的連結，不能肯定相當性。其判斷不以行為人個人的主觀認知為準，也不是「客觀的事中審查」。 客觀歸責理論則進一步檢查：行為是否製造或提高法律不容許的風險、該風險是否在結果中實現，以及結果是否落在相關構成要件的保護範圍內。若只是容許風險、降低既有風險，或結果來自另一個與原風險無關的危險，就不能只憑事實因果關係歸責。 例如行為人誤以為手持假槍，扣扳機後卻射殺他人，其開槍與死亡間仍有因果關係；欠缺殺人故意則不成立殺人罪，兩者不能混為一談。若他人故意調包真槍，利用不知情者作為工具完成殺人，調包者與死亡也有因果關係，應成立殺人罪的間接正犯，而非幫助犯。持槍者是否另有過失責任，仍須個別檢查。 五、加重結果犯：基本犯罪再造成較重結果 加重結果犯是基本犯罪行為造成較嚴重結果，法律因而特別規定較重刑罰。例如傷害致死，其基本犯罪是傷害，死亡則是加重結果。 基本犯罪成立：須先符合基本犯罪的構成要件。 發生法定加重結果：必須有法律明文的加重規定，不能自行推論。 具備結果連結：基本犯罪與加重結果間須有因果關係，且加重結果須可歸責於基本犯罪的危險。 具有預見可能性：依刑法第17條，行為人不能預見加重結果發生時，不適用加重結果的規定；並非只要結果發生就加重。 刑法第353條的毀壞建築物、礦坑、船艦罪，設有因而致人於死或重傷的加重結果規定。殺人罪的死亡本來就是基本構成要件結果，不能再把死亡當成該罪的加重結果。肇事逃逸罪與公務員登載不實罪，則沒有加重結果犯的處罰規定。 常考陷阱 「刑法僅處罰作為」：錯。不作為也可能成立犯罪，過失不作為亦然。 「行為人若有積極作為即可防止結果，就是作為犯」：錯。這是在描述防果能力；有義務卻未防止，才是不純正不作為犯的問題。 「基於法律或契約能防止而不防止者，屬作為犯」：錯。這正是不純正不作為犯。 「父母放任嬰兒餓死是不純正作為犯」：錯。正確名稱為「不純正不作為犯」。 防果義務來源出現「外國慣習」「純粹倫理原因」：都不是法律上的作為義務依據；法令、契約、法律精神、前行為才是。 「見死不救的路人成立過失致死、間接故意殺人或遺棄致死」：錯。無保證人地位，應為無罪。 「駕車未採防免措施輾斃路人是不作為」：錯。駕車撞擊是積極作為。 「夢遊是欠缺責任能力或違法性」：錯。應先判斷欠缺刑法上的行為。 「沒有預見、不能預見或無因果關係，就不是行為」：錯。不是行為的關鍵是意志無法控制支配該舉止。 相當因果關係寫成「事中審查」「依行為人主觀認知」「偶然事實亦可」：都錯；應依經驗法則作客觀事後審查。 「沒有故意，就沒有因果關係」「利用不知情者殺人是幫助犯」：錯。因果關係與故意分開判斷；利用他人為工具者成立間接正犯。 「加重結果一發生就適用重刑」：錯。仍須法律明文、結果連結及預見可能性。 記憶口訣 「行為看支配，不為查義務；義務靠法約精神前行為，倫理外俗不算數；因果經驗事後審，加重明文能預見。」