7 國際習慣（Customary International Law）依國際法院規約第 38 條規定，係「作為通例之證明而經 接受為法律者」，下列敘述何者正確？
(A)國際習慣之形成必須要有在地域上之普遍適用，亦即所有的聯合國成員都接受成為法律之約束 者，始可適用
(B)國際習慣與條約都是國際法院規約第 38 條規範之國際法主要淵源，可作為國際法院法官審理 案件之依據
(C)國際習慣之適用，必須經五個聯合國常任理事國在不提出否決權之情況下方得成為規則並適用之
(D)國際習慣最具有歷史淵源，其效力高於條約與一般法律原則

✅ (B) 國際習慣與條約都是國際法院規約第38條規範之國際法主要淵源，可作為國際法院法官審理案件之依據。

• 解析： 《國際法院規約》第38條第1項明文規定了國際法院在裁判時應適用的法律淵源，這也是國際法學界公認的「國際法主要淵源」。這三大主要淵源包含：

  1. 國際條約（International Conventions）

  2. 國際習慣（International Custom）：作為通例之證明而經接受為法律者。

  3. 一般法律原則（General Principles of Law）：為文明各國所承認者。

• 因此，條約與國際習慣同屬主要淵源，法官當然可以據此審理案件，選項 (B) 敘述完全正確。

錯誤選項解析

❌ (A) 國際習慣之形成必須要有在地域上之普遍適用，亦即所有的聯合國成員都接受成為法律之約束者，始可適用。

• 錯誤原因： 國際習慣的形成需要的是「廣泛的國家實踐」（General Practice）與「法之確信」（Opinio Juris），但不需要「所有」或「百分之百」的國家（或聯合國成員）都接受。

• 只要絕大多數國家的實踐具備一致性與廣泛性即可成立。此外，國際法上還承認「區域性國際習慣」（Regional Custom）或「雙邊國際習慣」，不必然要有全球性的普遍適用。若有國家從一開始就持續反對某習慣法則的形成，也可主張「持續反對者原則」（Persistent Objector）而不受約束。

❌ (C) 國際習慣之適用，必須經五個聯合國常任理事國在不提出否決權之情況下方得成為規則並適用之。

• 錯誤原因： 選項張冠李戴了。「五大常任理事國的否決權」是適用於「聯合國安全理事會」（UNSC）的實質決議。

• 國際習慣法是經由各國在國際社會中的「國家實踐」與「法之確信」自然演進形成的，完全不需要經過聯合國安理會的投票，更與五大常任理事國的否決權毫無關聯。

❌ (D) 國際習慣最具歷史淵源，其效力高於條約與一般法律原則。

• 錯誤原因： 在國際法的主要淵源（條約、國際習慣、一般法律原則）之間，原則上並沒有絕對的效力高低階層之分（即條約不必然高於習慣，習慣也不必然高於條約）。

• 當條約與國際習慣發生衝突時，通常會適用「後法優於前法」（Lex posterior derogat legi priori）或「特別法優於普通法」（Lex specialis derogat legi generali）的原則來解決，而不是直接說國際習慣效力最高。

• 例外： 只有「絕對法」（Jus Cogens，例如禁止使用武力、禁止酷刑）的位階才絕對高於一般條約與習慣，但並非所有國際習慣都是絕對法。