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8. 關於《刑法》第 2 條第 1 項所謂之「行為後法律有變更者」，依據實務見解(司法院大法官解釋)， 下列敘述何者正確？
(A)行為後補充空白刑法之行政命令變更，屬本條項之法律變更
(B)行為後補充空白刑法之行政命令變更，一律適用行為時之法律(令)
(C)行為後補充空白刑法之行政命令變更，一律適用裁判時之法律(令)
(D)行為後補充空白刑法之行政命令變更，一律適用最有利於行為人之法律(令)
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統計： A(21), B(52), C(19), D(74), E(0) #3891897
統計： A(21), B(52), C(19), D(74), E(0) #3891897
詳解 (共 2 筆)
PD110028
#7499778
這道題目的正確答案是 (B) 行為後補充空白刑法之行政命令變更，一律適用行為時之法律(令)。
這是刑法總則中關於「法律變更」與「空白刑法」最經典、最常考的實務見解。解析：
1. 核心實務見解：【釋字第 103 號解釋】
司法院大法官在 釋字第 103 號解釋 中明確指出：
「《刑法》第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。」
- 定性為「事實變更」：
實務（大法官與最高法院）一貫認為，補充空白刑法構成要件的行政命令（如：管制藥品品項、管制進出口物品名單）發生變更，只是行政機關為了適應當時社會環境與事實需要所做的調整，這屬於「事實變更」，而不是《刑法》第 2 條第 1 項的「法律變更」。 - 不適用「從舊從輕原則」：
既然不是法律變更，就沒有《刑法》第 2 條第 1 項「從舊從輕」比較新舊法的問題。既然不能比較，就必須回歸《刑法》第 1 條的罪刑法定原則，一律直接適用「行為時」的法律（與當時有效的填補命令）。
選項錯在哪裡？
- (A) 錯誤： 依據釋字第 103 號，其變更屬於「事實變更」，不屬於本條項之法律變更。
- (B) 正確： 既然是事實變更、不適用第 2 條，法院審判時就必須依據被告「行為當時」的事實狀態與行政命令來定罪量刑。
- (C) 錯誤： 這是學說（通說）批評實務時所主張的見解（學說認為既然除罪了就應適用裁判時有利法），但題目明確要求「依據實務見解（司法院大法官解釋）」，故不能選。
- (D) 錯誤： 只有在符合《刑法》第 2 條第 1 項的「法律變更」時，才會有「適用最有利於行為人之法律（從舊從輕）」的機會。本題定性為事實變更，故無此適用。
小叮嚀（學說 vs 實務）
這題是國家考試用來區分「考生是背書還是真懂」的魔鬼題：
- 實務（大法官 103）： 認為是事實變更 \(\rightarrow \) 不適用刑法 §2 \(\rightarrow \) 鎖定適用行為時法（選 B）。
- 學說（通說）： 認為是法律變更 \(\rightarrow \) 有刑法 §2 適用 \(\rightarrow \) 應比較並適用最有利法（選 D）。
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