37 甲於公園見 6 歲女童 A 獨自一人在玩耍，遂拿糖果過去與其交談、陪她玩遊戲，打算伺機對 A 性侵。 後來二人開始玩抓癢遊戲，未久甲開始搔癢 A 的私密處，後來甲更進一步以手指頭插入 A 的性器官，A 感覺疼痛便哭喊說不要，此時正好 A 的媽媽 B 過來找 A。依實務見解甲應論何罪？
(A)刑法第 221 條普通強制性交罪
(B)刑法第 222 條加重強制性交罪
(C)刑法第 225 條乘機性交罪
(D)刑法第 227 條與幼童性交罪

正確答案為 (B) 刑法第 222 條加重強制性交罪。

本題主要考驗「性交定義」與「最高法院 99 年第 7 次刑事庭會議決議（未滿 7 歲幼童之性自主意思能力）」這兩個考點。

爭點剖析與關鍵

1. 手指插入是否構成「性交」？

• 依刑法第 10 條第 5 項第 2 款規定，以性器官以外之其他身體部位（如手指）或器物進入他人之性器官，即屬於「性交」。

• 本案中，甲以手指頭插入 A 之性器官，客觀上已屬性交既遂。

2. 未滿 7 歲幼童之「強制」如何認定？（重要實務見解）

• 依最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議：

  • 未滿 7 歲之幼童：在民法上為無行為能力人，在精神與意思能力發展上，根本無同意或表達性自主決定之能力。因此，對未滿 7 歲之幼童為性交者，實務見解認為一律屬於「違反其意願」之強制行為，應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之「加重強制性交罪」。（何況本題中 A 亦已表達疼痛哭喊不要）

  • 7 歲以上未滿 14 歲：則需視個案是否有「違反其意願」。若屬合意，才論以第 227 條第 1 項之與幼童性交罪。

選項解析

• (A) 錯誤：A 為 6 歲（未滿 14 歲），符合加重條件（刑法第 222 條第 1 項第 2 款），應論以加重強制性交罪而非普通罪。

• (B) 正確：甲對未滿 7 歲之 A 進行性交，依最高法院決議，直接認定為違反其意願之強制行為，成立刑法第 222 條加重強制性交罪。

• (C) 錯誤：乘機性交罪（刑法第 225 條）係指利用被害人「精神障礙、心智缺陷或其他相類之情狀」而不能或不知抗拒。本案係甲主動施以侵害者，不符合乘機要件。

• (D) 錯誤：與幼童性交罪（刑法第 227 條）限於「非違反其意願（合意）」之情形。未滿 7 歲幼童無同意能力，實務上一律排除第 227 條之適用，改以第 222 條加重強制性交罪論處。